Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. Derecho Civil. Obligaciones derivadas de la responsabilidad parental en tiempos de pandemia. Por Gabriela Volpe. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Ayudante Docente del Centro de Formación Profesional, Departamento de Práctica Profesional, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1- Introducción; 2- Deber de Alimentos-Normativa vigente;3- Cuidados personales -Normativa vigente; 4-Régimen de comunicación-Deber de colaboración. Normativa aplicable; 5-Institutos en COVID-19; 6-Conclusiones; 7- Citas Legales.
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1- Introducción
El deber de alimentos y el régimen de comunicación derivados del ejercicio de la responsabilidad parental son los institutos del derecho que más han tenido que aggiornarse a la intempestiva normalidad impuesta por la pandemia que generó el COVID-19 en el transcurso del año 2020.
El Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (en adelante la ASPO) establecido por el Gobierno Nacional tuvo su acogida en el ámbito judicial a través del establecimiento de la feria judicial extraordinaria mediante la Acordada 6/2020, y sus respectivas prórrogas en concordancia con el DNU 697/2020. De esa manera, se estableció que las cuestiones de familia no admitían demora en su tratamiento y el resguardo de estos institutos que tienen en miras a los derechos de los niños y que en situación de “normalidad” se caracterizaban, en general, por ser procesos con resolución casi inmediata, debieron ajustarse a las circunstancias antedichas para cumplir con el objetivo que sobreviene a los mismos.
2- Deber de Alimentos-Normativa vigente
El artículo 658 del CCCN (1) establece que la obligación de prestar alimentos recae sobre ambos progenitores -independientemente de quien ejerza los cuidados personales o en caso de que uno de los progenitores haya sido privado de la responsabilidad parental-en beneficio de los hijos hasta la edad de 21 años, pudiendo extenderse a los 25 años de edad en el caso de que éste estudie o con el fin de obtener un oficio. Esta obligación no solo recae sobre los alimentos propiamente dichos, sino que incluye diferentes rubros a saber: habitación, vestimenta, educación, salud, esparcimiento, entre otros que se presumen son necesarias para su desarrollo y, por lo tanto, la producción de la prueba es más amplia con relación a otros institutos.
En los casos de que el hijo esté bajo cuidado personal con carácter unilateral, ese cuidado tiene carácter oneroso y el progenitor que lo realiza cumple su obligación en especie. Adicionalmente, y en abundancia con esta postura, el artículo 660 del mismo articulado establece que los cuidados personales en favor del hijo tienen carácter pecuniario, siendo los mismos de carácter oneroso y constituyen de esta manera, un aporte en especie. Esto es así ya que en caso de que ninguno de los padres pueda ejercer el cuidado propiamente como tal del hijo deberían aportar en dinero el pago de una cuidadora o niñera. Va de suyo que el ordenamiento argentino establece una especie de duplicidad o un doble factor respecto del contenido de esa cuota de alimentos: la misma tiene un enfoque amplio ya que se conforma con lo todo lo necesario para el desarrollo y crecimiento del alimentado y el caudal de los progenitores para hacer frente a las necesidades que requiera el hijo.
El deber de alimentos tiene estrecha relación con el régimen de cuidados personales que se establezca respecto de los hijos, si el mismo es del tipo compartido-siendo modalidad indistinta o alternada-, ambos progenitores se ocupan de alimentarlo y satisfacer sus necesidades el tiempo que su hijo este bajo cuidado.
La cuestión sometida a debate y la más difícil de congraciar es cuando la responsabilidad parental esta en cabeza de ambos progenitores, pero el cuidado personal es unilateral, lo que significa que tendrá efectos directos y esenciales en la cuota de alimentos establecida a favor del hijo. Es común que aquellos progenitores que no tienen establecido un lazo afectivo con su hijo incumplen de manera total o parcial con el deber de proveer alimentos a su hijo.
En el caso que ambos padres posean recursos similares o simil fortuna deberán hacerse cargo de las necesidades del hijo mientras se encuentren bajo su cuidado, estableciendo que los gastos fuera de lo ordinario-como vacaciones, cumpleaños, gastos extraordinarios de salud, entre otros- son compartidos por ambos. Si la dinámica familiar hubiese sido modificada como consecuencia de la separación de los progenitores y los cuidados personales sean compartidos de manera indistinta o alternada, la cuota alimentaria para hacer frente a las necesidades del hijo se sustentará en mayor medida por el progenitor que se posea mayores recursos deberá contribuir en mayor medida a los fines de mantener el mismo nivel socioeconómico de vida del hijo en ambos hogares. (2)
El progenitor que carezca de medios suficientes para poder afrontar los gastos que insume el hijo cuando esté con él, o que sus recursos no sean suficientes para afrontar el nivel de vida que posee el niño en el otro hogar, puede solicitarle al otro progenitor, mientras tenga mejor fortuna, que abone la diferencia para mantener el nivel de vida en ambos hogares. No escapa de la estrategia de algunos progenitores solicitar los cuidados personales de los hijos con carácter compartido con el objetivo de reducir la cuota de alimentos a favor del hijo, lo que a todas luces demuestra el bajo interés por el bienestar del niño. Es determinante la oportunidad que el juez le brinde al niño de ser escuchado en el proceso de determinación del régimen de comunicación adecuado para su dinámica familiar.
En consecuencia, es requisito que el establecimiento de los cuidados personales independientemente de su modalidad esté desvinculado, de cierta forma, con la obligación alimentaria que recae sobre el progenitor; fijando la cuota alimentaria en función de las necesidades del hijo y la fortuna de ambos pero desligada del establecimiento del cuidado personal en su modalidad compartida, tanto en la modalidad indistinta como alternada.
3- Cuidados personales -Normativa vigente
Según lo reglado por medio del artículo 648 del CCCN los cuidados personales están subsumidos a lo derivado respecto del ejercicio de la responsabilidad parental, esto es; en caso de que sobre ambos progenitores recaiga la responsabilidad parental, son los cuidados personales los que dirimen la cuestión respecto del tiempo en que el hijo comparte su tiempo con cada uno de ellos. El cuidado personal puede recaer en uno solo progenitor o en ambos; en este último caso; estos cuidados pueden ser indistinto o alternado. La modalidad indistinta se da cuando el hijo pasa tiempo con ambos progenitores independientemente de donde este radicado su centro de vida; esto significa que los actos de la vida cotidiana son compartidos con cada padre prescindiendo de una rigurosidad respecto de los horarios, días, actividades que el niño comparte con ambos. Por otra parte, la modalidad alternada esta determinada por periodos considerables de tiempo compartido con cada uno de sus padres; como es el caso de los padres que viven en distintas provincias o países siendo que el niño tiene su centro de vida junto a uno de los progenitores y comparte tiempo con el otro en épocas de vacaciones, o por periodos de plazo más largos.
Es dable remarcar que el espíritu de la reforma del Código es sostener a la modalidad compartida del tipo indistinta como la opción que mejor protege los derechos del hijo y a su vez mantiene la dinámica familiar instaurada en la vida del niño de forma que la separación de sus padres altere en la menor medida posible su rutina diaria o statuo quo anterior a que la dinámica familiar se modificase.
4-Régimen de comunicación-Deber de colaboración. Normativa aplicable.
En los casos en que se establezca en que los cuidados personales son del tipo unipersonales; recayendo la obligación en solo uno de los padres, pero a la vez manteniendo la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores, es que el artículo 652 del Código Civil y Comercial de la Nación determina el establecimiento de un régimen de comunicación respecto del hijo con el progenitor no conviviente. Este instituto tiene como objetivo resguardar el vinculo del niño con el progenitor que no ejerce los cuidados personales a los fines de escalar en el instituto estrella del Código Civil y Comercial de la Nación: los cuidados personales del tipo indistinta.
En consonancia con el ejercicio de los cuidados personales de manera unilateral es que el Código especifica en su articulo 653 que el progenitor que no ejerce los cuidados personales tenga alguna participación, en la vida de su hijo, comunicación y contacto con el siempre y cuando esto no afecte su crecimiento o desarrollo o vulnere sus derechos de alguna forma.
5-Institutos en COVID-19
Hasta aquí hemos visto el desarrollo, a grandes rasgos, de estos institutos en el marco de una situación de “normalidad”, pero dadas las características del aislamiento social, las mismas han tenido varias modificaciones en su ejercicio con el fin de obtener el resguardo del objetivo de estas.
Por un lado, el establecimiento de la ASPO limito la libre circulación y desplazamiento de los hijos en los casos en que la dinámica familiar se encontraba establecida bajo el cuidado compartido de carácter alternado o indistinto lo que provocó la dificultad respecto del cumplimiento del régimen de comunicación de estos niños, siendo que el plan de parentalidad se haya establecido o no en sede judicial. El Gobierno Nacional amplio las medidas de restricción de circulación con el establecimiento de la Resolución de fecha 1.05.2020 en la que permitía que los niños se trasladen con carácter semanal de una casa hacia la otra de cada uno de sus progenitores o referentes afectivos, en beneficio de su interés superior y en salvaguardar los interese afectivos del niño. Esto trajo alivio respecto de aquellos padres en los que recaía de manera unilateral los cuidados de los hijos teniendo que tener un rol activo en el cuidado de los mismos, alternándose con las tareas domesticas y su trabajo.
Los regímenes de comunicación y los cuidados personales respecto de los niños que fueron establecidos con anterioridad al decreto de la ASPO, sufrieron modificaciones que se vieron reflejadas en frondosa jurisprudencia; en el reciente fallo “V., E. P. c/ F. P., D. s/DIVORCIO” de fecha 12 de mayo 2020, una madre a cargo del cuidado exclusivo de sus hijas desde el inicio de la ASPO solicito que los cuidados se alternasen entre ambos progenitores por el principio de solidaridad familiar entre ellos debido a que las hijas manifestaban angustia por estar lejos de su padres y la madre debía llevar a cabo sola su cuidado, las tareas domésticas y su trabajo de manera virtual. Por su parte, el progenitor adujo que existía una posibilidad de peligro de contagio de COVID 19 debido al trabajo que realizaba lo que a todas luces era una preocupación desmedida ya que la actora también corría riesgo de contagio al tener que realizar las compras para el sostenimiento de sus hijas. El juez determino como razonable y en base al principio de solidaridad familiar que los progenitores llevan a cabo los cuidados personales de carácter alternado mientras este interrumpida la actividad escolar, disminuyendo los traslados entre ambos hogares agrupando los días de convivencia con cada progenitor. Cabe resaltar lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores; …” dentro de este contexto sanitario fluctuante- no corresponde aferrarse al pie de la letra, con rigorismo manifiesto a determinaciones administrativas generales, sino realizar una interpretación adecuada del texto, que respete el espíritu de las normas superiores sin hacer daño a las niñas.” (3)
Es importante destacar que al inicio de la ASPO aquellos progenitores que hubieran solicitado judicialmente el restablecimiento del régimen de comunicación establecido de manera judicial o extrajudicial, la revinculación con sus hijos, la denuncia de incumplimiento del pago de la cuota de alimentos a favor de su hijo, han solicitado primeramente la habilitación de feria a tales fines. En consecuencia, la jurisprudencia ha sido, con carácter general, propensa a suspender los derechos relativos al régimen de comunicación entre padres no convivientes e hijos y estableciendo el cuidado personal de carácter unilateral. Es menester sopesar los derechos en juego respecto de la situación actual; por un lado, el resguardo de la salud de los niños y por otro, el deber de asistencia y solidaridad familiar a las luces de la nueva dinámica familiar y el derecho del niño de mantener sus vínculos afectivos. Nada indicaría que existiese un riesgo asegurado de contraer COVID -19 mientras el niño se traslade de la casa de sus progenitores tomando recaudo respecto de las medidas de cuidado indicadas por la OMS.
Por su parte, y respecto de la cuota de alimentos establecidas a favor de un niño a ser abonada por parte de unos de sus progenitores pudo haber sido afectada también por la vigencia de la ASPO. Es de público conocimiento que este virus ha modificado de manera radical la situación económica del país poniendo en jaque la actividad de distintas industrias y, por ende, el acceso al trabajo de muchos argentinos. No es irreal considerar que algunos progenitores hayan sufrido un empeoramiento en su fortuna lo que consecuente ha provocado un incumpliento de carácter parcial o total en el pago de la obligación alimentaria. En un contexto de normalidad, esto implicaría que el otro progenitor denuncie el incumplimiento del acuerdo o sentencia y la consecuente solicitud de embargo de los ingresos o bienes a los fines de dar cumplimiento con su obligación. Es importante remarcar que existen distintos escenarios que podrían modificar el régimen de comunicación establecido por las partes o la cuota de alimentos pactada previamente al hecho sobreviniente de la pandemia. De carácter ejemplificativo; alguno de los progenitores podrá tener un trabajo del tipo esencial y tener vinculación directa con pacientes de COVID 19 y por lo tanto deberá mantenerse aislado respecto del grupo familiar; como ser enfermero o médico, o que tenga bajo su responsabilidad el cuidado de personas de riesgo o la propia reducción de sus ingresos económicos por despido o por la modificación en las condiciones de su trabajo. Estas distintas situaciones u otras que puedan darse en este marco de pandemia debería ser analizado de manera directa por el Juez analizando la dinámica y composición del grupo familiar y estableciendo como figuras con un rol activo a los progenitores afines o abuelos del niño en vistas a proteger sus derechos.
En una situación de normalidad, el juez no deberá ser ajeno a los motivos respecto de los cuales el progenitor no puede hacerle frente al pago de la cuota de alimentos establecida de manera judicial o acordada de manera extrajudicial ya que queda en cabeza del alimentante arbitrar los medios necesarios a fin de cumplir con su deber, sin que pueda excusarse de cumplir invocando falta de trabajo o ingresos suficientes. En estos casos, se establece que la cuota fijada antes de la vigencia de la ASPO se mantiene y en caso de requerir se podrá solicitar su ejecución ya que actualmente la feria judicial no se encuentra vigente. Por su parte, el alimentante podrá presentar las pruebas que fundamenten la disminución de sus ingresos con el objeto de solicitar una reducción de la cuota de alimentos. En ese carácter el fallo: “Expte. Nº: TG-2809-2020 – «R. M. c/ Y. R. s/ Ejecución de sentencia» – Juzgado de Familia Nº 1 De Tigre. 31/07/2020” (4) condena a la reducción de una cuota de alimentos pactada con anterioridad a las ASPO con fundamento en que el alimentante había reducido considerablemente sus ingresos debido a que actividad laboral consistía en la realización de fiestas y eventos privados y corporativos que fueron suspendidos por la ASPO por lo que la reducción de la misma tiene carácter de momentánea, siendo aplicable mientras dure la situación de emergencia.
Por otra parte, y en función de que, en ciertos casos, los cuidados personales se establecieron de manera unilateral debido al impedimento de circulación trajo aparejado nuevas realidades en las dinámicas familiares. Por un lado, el progenitor conviviente es quién tiene a su cargo de manera exclusiva los cuidados personales a la vez que, mayormente, debe llevar a cargo las tareas domésticas, la asistencia escolar de los hijos en edad educativa y su trabajo.
Adicionalmente, es de público conocimiento que los gastos que surgen de esta nueva modalidad de vida han aumentado; gastos de internet, adecuación de espacios de trabajo en la casa, gastos de supermercado con mayor recurrencia, abono de internet, entre otros. Adicionalmente, es importante recalcar en esta sintonía, que el cuidado de los hijos tiene carácter alimenticio, por lo tanto, aquel progenitor conviviente podría solicitar el aumento de la misma en ese rubro siendo que se encuentra plenamente abocado al cuidado de los hijos en común.
6- Conclusión
La pandemia mundial provocada por el COVID-19 trastoco todos los ámbitos de la sociedad y la justicia no fue la excepción. Desde el inicio de la ASPO se estableció la feria judicial extraordinaria que relego los derechos de uno de los sectores más vulnerables de la sociedad: los niños. En ese momento, el ejercicio de los derechos de los niños se encontraba supeditado a la solicitud de habilitación de feria judicial y su correspondiente aprobación lo cual generaba un escenario de incertidumbre dentro de una situación que requería la vía más expedita posible. En el caso que el proceso debiera comenzar de cero, el hecho de no poder realizar mediaciones ponía un freno a muchos procesos, dentro de los institutos derivados de la responsabilidad parental, con excepción de las medidas cautelares que como tales tienen expedita la vía más rápida posible para el ejercicio de un derecho.
En consonancia con ello, existen distintos derechos contrapuestos; por un lado; los derechos de los niños, niñas y adolescentes a tener vinculación con sus afectos, la protección de los grupos familiares afectados, que, al mismo tiempo, se contrapone con la preservación de la salud en general. Como todo, deberán encontrarse matices a la situación ya que nada posee carácter absoluto, sino, por lo contrario, tiene carácter relativo y puede ser visto bajo diferentes posturas; en función de la primacía del interés superior del niño, la justicia debe poner a disposición de estos todos los medios posibles para atender cada caso de manera particular aplicando con el objetivo primordial de encontrar la manera de que en esta situación, que lejos de ser transitoria, a todas luces es permanente.
Por último, es positivo dar cuenta que esta pandemia estableció que la virtualidad es una opción para la facilitación en el acceso a la justicia que trae de la mano el funcionamiento virtual de los Juzgados, la digitalización y despepalización de los expedientes, el desarrollo de las audiencias vía digital, las notificaciones llevadas a cabo por medios digitales, entre otros, que tienen como objetivo que el resguardo y la facilitación del acceso a la justicia.
7- Citas Legales
- Código Civil y Comercial de la Nación
- Leonardi, Juan Mabuek , “Alimentos y cuidado personal”, Publicado en: www.saij.gob.ar bajo el ID: DACF200016. 07/02/2020-
- Poder Judicial de la Nación; Juzgado Civil 4; V., E. P. c/ F. P., D. s/DIVORCIO, 12/05/2020.
- “Expte. Nº: TG-2809-2020 – «R. M. c/ Y. R. s/ Ejecución de sentencia» – Juzgado de Familia Nº 1 De Tigre. 31/07/2020
