Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Administrativo. El régimen jurídico de los bienes particulares afectados al servicio público de distribución de energía eléctrica de jurisdicción nacional. Comentario al fallo de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en autos “ENRE c/ EDESUR S.A. s/ Medida Cautelar (Autónoma)” del 18 de agosto del 2020, EXPTE. 9998/2020. Por Roque Nicolás Caputo, Abogado y Escribano, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP). Asesor Legal de la H. Cámara de Diputados de la Nación. SUMARIO: 1. Introducción. a. Los hechos y la sentencia. 2. Los bienes particulares afectados a la prestación de un servicio público. a. Régimen jurídico de los bienes particulares afectados a un servicio público. b. Régimen de los bienes afectados al servicio público de distribución de energía eléctrica. 3. El Estado como actor de una medida cautelar autónoma.
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1. Introducción.
La resolución judicial bajo análisis, a mi modo de ver, es interesante desde dos aspectos, el primero, que podríamos llamar de fondo, es sobre el régimen jurídico de los bienes privados que están afectados a un servicio público -en particular el de distribución de energía eléctrica de jurisdicción nacional- y el segundo, procesal, sobre la utilización por parte del Estado de medidas cautelares como instrumento para garantizar el interés público.
Anticipando la conclusión del presente, debo decir que la solución que encontraron los cuatro jueces intervinientes en la causa resulta plausible ya que, respetando el marco regulatorio del sector, fallaron de acuerdo a derecho e impidieron que sea vea afectado un servicio público esencial con lo que ello implica para los usuarios y las usuarias.
Este comentario se encuentra ordenado de la siguiente manera, en primer lugar, se realiza una reseña de los hechos y de la sentencia analizada, luego se repasará el régimen jurídico de los bienes particulares afectados a un servicio público y, por último, realizaré un esbozo sobre las medidas cautelares solicitadas por el Estado.
a. Los hechos y la sentencia.
A principios del año 2019, EDESUR S.A. realizó varias publicaciones de venta de inmuebles afectados al servicio en diversos portales de internet, debido a ello el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) inició un procedimiento administrativo con el objeto de obtener información sobre las posibles ventas.
Posteriormente, y debido a la reticencia de la concesionaria a responder cabalmente los pedidos de información, el ENRE intimó a EDESUR S.A. a abstenerse de enajenar bienes afectados a la prestación del servicio público de distribución sin la debida y previa intervención del ENRE, bajo apercibimiento de formularle cargos y aplicar, en su caso, las sanciones previstas en su Contrato de Concesión (CC).
No obstante, el ENRE detectó la contabilización de un anticipo en moneda extranjera por la venta de un inmueble ubicado en el municipio de Lomas de Zamora. Posteriormente, EDESUR S.A. informó al ENRE encontrarse realizando un proyecto de modernización edilicia para mejor atención de los usuarios y condición de trabajo de sus empleados, adecuando oficinas comerciales y edificios operativos y que para poder llevar adelante financieramente estos planes resultaba necesaria la remodelación de algunos inmuebles y la venta de otros, dos de los cuales ya tenían compromiso de venta a través de sus respectivos boletos.
Por último, el ENRE instruyó el trámite de dos expedientes administrativos a fin de dar tratamiento a la solicitud de declaración de innecesariedad de los inmuebles objeto de los boletos de compraventa suscritos por EDESUR S.A., paso necesario para obtener la autorización que requiere el marco regulatorio como se verá.
Paralelamente, el Ente de control ocurrió ante el fuero contencioso administrativo federal solicitando (medida cautelar autónoma) que ordene a EDESUR S.A. que se abstenga de enajenar y/o constituir derechos reales sobre inmuebles afectados al servicio público a su cargo sin obtener previamente la correspondiente aprobación, dando cumplimiento a las disposiciones del art. 14 de la Ley 24.065 y art. 25 inc. r) y t) del CC y la jurisprudencia aplicable. En particular, solicitó que ordene la prohibición de innovar la situación jurídica de los inmuebles objeto de los boletos de compraventa, hasta tanto el ENRE se pronuncie en los procedimientos administrativos sobre si dichos bienes son necesarios, o no, para el servicio.
En primera instancia, el Juzgado Contencioso Administrativo Federal 12 citó los artículos 16 y 17 de la Ley 26.854 y el elenco de normas del marco regulatorio que se verán más adelante y entendió cumplida la verosimilitud del derecho, asimismo sobre el peligro en la demora sentenció que se encontraba presente ya que surgía objetivamente si se consideraban los efectos que podría provocar la constitución de un derecho real de dominio y/o cambio de titularidad con respecto a los bienes e hizo lugar a la medida cautelar.
Por su parte, el fallo de la sala II de la Cámara que confirmó el de primera instancia (18 de agosto del 2020), sostuvo que los agravios de la recurrente no lograron enervar los sólidos argumentos esbozados en la sentencia impugnada, a fin de obtener su revocación. En dicha sentencia el tribunal a quo resolvió que se encontraban cumplidos los requisitos para la obtención de una medida cautelar como la solicitada.
Entre los argumentos del fallo los jueces afirmaron que “debe tenerse en consideración que esta pretensión cautelar tiene como objeto la sujeción de la concesionaria al proceso previo contractualmente previsto de evaluación a cargo del ENRE, a fin de evitar un eventual desprendimiento de propiedades que podrían ser indispensables para la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica.”
Y también argumentaron que “dadas las estipulaciones establecidas en la ley 24.065 y en el Contrato de Concesión y, el tiempo en que podrían perfeccionarse los boletos de compraventa, resulta prudente privilegiar el status quo de los bienes inmuebles involucrados hasta tanto se resuelvan los procedimientos administrativos iniciados […] con el fin de que se declare lo que en derecho corresponda respecto de la concreta necesariedad de los inmuebles en cuestión para la prestación del servicio público.” A lo largo del trabajo volveremos sobre los argumentos de la Cámara.
2. Los bienes particulares afectados a la prestación de un servicio público.
Realizado el preludio, en un primer momento, resulta útil ingresar al análisis de la naturaleza jurídica de los bienes que, siendo propiedad de una persona jurídica privada, son utilizados para prestar un servicio público, luego revisaré las normas que regulan dicha situación en el marco regulatorio de la electricidad a nivel nacional.
a. Régimen jurídico de los bienes particulares afectados a un servicio público.
En este apartado creo necesario tratar la naturaleza jurídica de los bienes, propiedad de las sociedades concesionarias, que no forman parte del dominio público , utilizados para la prestación de los servicios públicos. Este es el quid de fondo de la problemática examinada; tratar de resolver el conflicto que podría generar el ejercicio del derecho de propiedad y el interés público que implica la prestación de un servicio esencial.
Determinar si existe un régimen jurídico básico y común a todo este tipo de bienes, independientemente del servicio de que se trate y sus particularidades, es de suma importancia, ya que, de este modo, se conformaría una nueva clase de bienes sujetos a un régimen jurídico propio, diferente a los bienes de los particulares, del dominio público y del dominio privado del Estado (cfr. arts. 235, 236 y 238 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Cómo aproximación a una respuesta a dicho interrogante, debo decir que desde hace décadas nuestra Corte Suprema ha establecido que los bienes de los concesionarios de servicios públicos -afectados al servicio- constituyen propiedad privada y, por lo tanto, merecen la protección como todo derecho real de dominio. Sin embargo, aclaró que dicho derecho podría ser restringido por la ley, un reglamento o por cláusulas contractuales .
Esto es compartido por la doctrina, que tiene dicho que estos bienes privados se encuentran sometidos a un régimen especial , distinto del Derecho Privado, por lo que el derecho de dominio se encuentra sujeto a ciertas limitaciones y restricciones intensas, de origen público, relacionadas a la regularidad y continuidad de los servicios públicos.
En este sentido, nuestro tribunal cimero estableció que estos bienes se encuentran sometidos al Derecho Administrativo, ya que los bienes privados afectados al servicio constituyen “…una comunidad patrimonial derivada de la afectación funcional de valores y efectos económico-sociales indisolublemente ligados entre sí.”
También agregó que “…si los bienes que integran la base económica de una empresa concesionaria no pueden sin consentimiento del poder concedente salir voluntariamente del patrimonio especialmente interdicto del concesionario, esto es, no son susceptibles de venta, permuta, locación o transmisión por actos de última disposición y no admiten tampoco la constitución de derechos reales, no es admisible que so color de una clasificación civilista que resulta disminuida o nervada o desnaturalizada en su esencia propia por la interferencia de otras reglas opuestas o por lo menos en colisión con los principios que fundamenta la legislación común, subsista para esos bienes una naturaleza jurídica plena que no condice con la indisponibilidad forzosa ni con los fines que los somete el derecho público…”
Ahora bien, de lo dicho resulta menester dilucidar el concepto de “afectación”, en tanto es clave para entender qué normas y/o principios rigen la propiedad privada -utilizada en y para el servicio- de los concesionarios.
En este sentido, según Grecco , la afectación requiere de un órgano competente (en general es el órgano concedente) que la disponga y la forma jurídica de la afectación, que puede ser un acto administrativo de alcance individual o reglamentario.
De este modo, los bienes incorporados, que resulten necesarios (activos o bienes esenciales) para la adecuada prestación del servicio, constituyen -lo que la doctrina llama- una “unidad de afectación”, que posee características particulares, extrañas al Derecho Común.
Sin perjuicio de lo expuesto, desde mi punto de vista existe la posibilidad de que la afectación se configure a través de hechos jurídicos, no siendo necesario la emisión de un acto administrativo, salvo que el marco regulatorio del servicio así lo disponga. Dicha afectación genera consecuencias jurídicas importantes sobre el régimen de los bienes, a saber: a) limitación del derecho de disposición; b) facultades administrativas de inspección, control y dirección; c) inembargabilidad.
La primera consecuencia impacta en el carácter absoluto del derecho de dominio, produciendo una limitación en cuanto a la posibilidad de enajenación y/o constitución de derechos reales sobre los bienes afectados. Este efecto busca preservar la ejecución continua de los servicios, que podría verse dificultada o interrumpida por cambios en la situación jurídica de los bienes. En este sentido, las concesionarias no podrían enajenar ni constituir derechos reales sobre bienes afectados sin previa autorización del órgano de control .
La potestad de inspección, control y dirección es general y nace, tanto de los contratos de concesión, como del marco regulatorio del servicio. Estos poderes operan de manera global sobre todos los bienes afectados.
El particular régimen jurídico al que vengo haciendo referencia impacta sobre terceros ajenos a la relación concedente-concesionario, remarcando de este modo, el carácter público de dicho régimen. El artículo 243 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece que no podrán ser agredidos por los acreedores los bienes particulares afectados directamente a un servicio público si dicha acción perturba el ejercicio del servicio .
Sobre este punto, debe tenerse presente que el Código Civil (Ley 340) dejaba fuera del comercio de manera relativa a los bienes que necesitaban autorización administrativa para ser enajenados (art. 2338).
De este breve repaso podemos concluir que los bienes particulares afectados directa o indirectamente a un servicio público se encuentran sometidos a un régimen especial de disposición, el cual se debe encontrar delimitado por las normas de los respectivos marcos regulatorios.
b. Régimen de los bienes afectados al servicio público de distribución de energía eléctrica.
Ahora bien, en este punto realizaré una reseña sobre las normas que fueron aplicadas en el caso para tener comprobado el elemento “verosimilitud del derecho” de la medida cautelar concedida.
En primer lugar, debo destacar que el inciso t) del artículo 25 del CC obliga a la concesionaria a no constituir hipotecas o derechos reales sobre los bienes afectados al servicio, aunque permite la libre disponibilidad de aquellos bienes inadecuados o innecesarios para aquel fin, salvo que los derechos reales sean garantías de bienes adquiridos para el servicio.
A las disposiciones del CC debe agregarse el artículo 14 de la Ley 24.065 que determina que “ningún transportista ni distribuidor podrá abandonar total ni parcialmente las instalaciones destinadas al transporte y distribución de electricidad, ni dejar de prestar los servicios a su cargo, sin contar con la aprobación del ente, quien sólo la otorgará después de comprobar que las instalaciones o servicios a ser abandonados no resultan necesarios para el servicio público en el presente ni en un futuro previsible”
Aquí podemos ver que los bienes pueden afectarse al servicio sin acto expreso, entiendo que los bienes que integran la concesión, independientemente de su titularidad, se encuentran, en principio, afectados a la prestación del servicio público salvo previa comprobación de su innecesariedad para tal prestación por parte del Ente de control.
En la cláusula 17.1. del Acta Acuerdo de renegociación contractual del 2006 (Dec. 959/2006) en cuanto dispone que el Concesionario, bajo las pautas y supervisión del ENRE, procederá a realizar una auditoría de los bienes esenciales afectados al servicio y cuando, seguidamente el punto 17.2.3 en cuanto a que deberá determinarse la “… Existencia de bienes no necesarios o redundantes para la prestación del servicio en condiciones de eficiencia…”
Sobre la interpretación de esta cláusula y el concepto de abandono de las instalaciones del artículo 14 de la Ley 24.065 los jueces de la Cámara no ahondaron en su significado, como lo solicitaba la recurrente, sosteniendo que las normas eran lo suficientemente claras.
La recurrente argumentó que la auditoría de bienes esenciales refería a la determinación de la base tarifaria de la concesión y que el abandono de una instalación no es la venta de un inmueble, sino que debía entenderse literalmente y por instalación a aquella estrictamente eléctrica (vgr. líneas y sus servidumbres, subestaciones transformadoras, etc.).
La Cámara entendió que para vender un bien afectado al servicio es necesario que el ENRE ejerza su poder de fiscalización previa a tal acto de disposición y que dicho organismo es el competente para determinar la necesidad para el servicio de esos bienes, no pudiendo el concesionario evadir válidamente dicha obligación.
3. El Estado como actor de una medida cautelar autónoma.
Por lo general la literatura jurídica se encarga de estudiar la problemática de las providencias cautelares cuando el Estado es demandado o sujeto pasivo de las medidas. La mayoría de los textos hacen referencia al Estado como actor cuando busca la revocación de actos administrativos regulares ante el poder judicial (acción de lesividad).
En este caso el ENRE fue actor en la causa y solicitó la medida cautelar de no innovar de manera autónoma y como accesoria a un procedimiento administrativo y no a un proceso judicial como es habitual. Cabe recordar que las medidas cautelares en las que el Estado es parte se encuentran regidas por la Ley 26.854 (art. primero).
Por principio, las medidas cautelares son provisorias, mutables y accesorias, ya que lo que buscan es la efectividad de la sentencia de fondo, por lo tanto, y también en principio no deben, coincidir con la pretensión principal. Dicho principio cede ante lo que la doctrina denomina medidas autosatisfactivas, que por sus características coinciden con la pretensión principal y agotan su objeto .
Así lo expresaron los jueces de la sentencia analizada al decir que conviene recordar que las medidas cautelares más que hacer justicia, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra y para hacer eficaces las sentencias de los jueces.
Los requisitos para obtener una medida cautelar a favor del Estado son, de acuerdo al artículo 16 de la Ley 26.854, tres:
a) Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; b) Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; y c) Idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal. Sin embargo, en la sentencia de marras los jueces analizaron básicamente, y con este mismo lenguaje, el peligro en la demora y la verosimilitud en el derecho.
Sobre el peligro en la demora los jueces manifestaron que la misma se veía objetivamente por la posibilidad de perfeccionarse el contrato de compra-venta a pocos meses vista de impetrada la medida.
Ahora bien, ¿por qué el ENRE acudió a la justicia? Una de las razones que esgrimió para requerir la medida cautelar es que no contaba con facultades suficientes para ejecutar los actos a los que EDESUR S.A. se veía obligada, ya que dichos actos afectaban el derecho de propiedad de la empresa. En ese sentido, la ejecutoriedad de los actos administrativos cede dada la naturaleza de los mismos y se vuelve necesario que la administración acuda ante un juez (art. 12 de la Ley 19.549).
Es en este punto donde se vuelve de suma importancia el artículo 17 de la Ley 26.854, que parece ser la norma rectora de este caso, aunque los jueces no hayan realizado un análisis acabado de la misma. Dicha norma, refuerza el carácter instrumental de las medidas cautelares al proceso judicial, pero nada dice de la posibilidad de solicitarlas como accesorias a un procedimiento administrativo como falló la Cámara en este caso.
Sin perjuicio de ello, el fallo es alentador ya que abre camino a que el Estado utilice estas herramientas para garantizar el interés público comprometido ante la inconducta de una concesionaria de servicios públicos y la imposibilidad de ejecutoriar sus propios actos.
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