Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. La figura del abogado del niño en el Derecho Argentino. Por Gabriela Volpe. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Ayudante Docente del Centro de Formación Profesional, Departamento de Práctica Profesional, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1- Introducción. Concepto; 2- Normativa aplicable; 3- Aplicación práctica de la figura; 4- La figura del Asesor de menores; 5- Figura del Tutor ad litem; 6- Conclusión; 7- Citas Legales. // Cantidad de Palabras: 3630 Tiempo aproximado de lectura: 12 minutos
1- Introducción. Concepto.
En el marco de la sanción de la Ley N°26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y con el objetivo de garantizar el pleno desarrollo de los derechos del niño, niña y adolescentes (en adelante “NNyA) en el procedimiento judicial o administrativo en el cual esté involucrado, se estableció la figura del abogado del niño. Asimismo, se establece al NNyA como sujeto de derecho que participa del proceso de manera activa y no como objeto de protección haciendo hincapié en la garantía de contar en todo asunto judicial o administrativo que lo incluya, con la asistencia de un letrado. El rol del abogado del niño posee su basamento en el artículo 12 inc. 2 de la Convención de los Derechos del Niño que establece el derecho a ser oído por sí o a través de su abogado patrocinante, sin que su voluntad sea sustituida y reconoce el derecho de expresar sus opiniones libremente y una participación activa en todos los asuntos que afecten sus intereses y a que ellas sean tenidas en cuenta por quienes deban resolver las cuestiones que directa o indirectamente los involucren. Asimismo, la Ley N°26061 puso fin al patronato de menores establecido por la Ley N°10.903 que imponía en cabeza de los jueces la protección de los NNyA y consideraba a estos como objeto de tutela siendo que sus derechos podían solo ser resguardados siempre que interviniese la figura del Ministerio Pupilar. La entrada en vigencia de la Convención de los Derechos del Niño estableció el puntapié inicial a los fines que se tornara operativa la aplicación práctica de los derechos de los NNyA en toda actuación jurídica en la que sean sujetos titulares de derechos promoviendo así una protección integral de los mismos.
2- Normativa aplicable.
La figura del abogado del niño se encuentra establecida en el artículo 27, inciso c) de la Ley N°26.061; “A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”. Asimismo, el decreto N°451/2006 reglamenta la normativa citada en algunos de sus puntos; a modo de ejemplo: establece el concepto de centro de vida como la residencia habitual de la NNyA, el concepto de familia ampliada en consonancia con lo establecido en el CCCN, establece el derecho a la identidad de todo NNyA en los casos que proceda una inscripción de un nacimiento con padre desconocido, establece el concepto del interés superior del NNyA y la exigencia de no permanecer en el medio familiar toda vez que medien circunstancias que amenacen su integridad. Adicionalmente, y en referencia al tema del presente, el artículo 27 del citado Reglamento establece lo siguiente: “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que, a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley Nº 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.”
Adicionalmente; esta figura se encuentra contemplada en los artículos 12, 13.1, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño siendo la misma de jerarquía constitucional conforme el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. Esta Convención establece que el NNyA tiene derecho a formar un juicio propio, a expresar su opinión, y a ser escuchado y que el Estado debe arbitrar los mecanismos para establecer las herramientas a los fines de hacer escuchar la opinión del NNyA toda vez que se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio no estableciendo límites al mismo. A mayor abundamiento; el artículo 8 del Pacto San José́ de Costa Rica brinda jerarquía constitucional al derecho de garantía judicial de ser oído con las debidas garantía conforme todo proceso en que el NNyA esté involucrado.
Por su parte, el CCCN establece en su artículo 2 que: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Por su parte, el artículo 26 establece el derecho de que todo NNyA pueda tener asistencia letrada toda vez que entre en conflicto con lo determinado por sus representantes. La reforma del CCCN también instalo el termino de “niño” en lugar de “menor” en consonancia con la normativa internacional, y adicionalmente en el titulo que corresponde a la responsabilidad parental establece que la misma es conforme a la capacidad progresiva del NNyA concediéndole al mismo el derecho de asumir gradualmente y en función de las diferentes etapas de su desarrollo evolutivo, un rol activo en sus decisiones. Así lo establece la jurisprudencia al respecto; “Ante ello, el camarista Marcelo López Mesa –uno de los firmantes del fallo- dijo que “la norma es de tal claridad que exime de comentar directamente sus términos, como que de ella emana prístino el derecho de una menor no solo a ser oída, sino a participar de las decisiones que la involucren, lo que es lo menos que puede decirse de una situación a la que se la quiere exponer y la que le hará revivir recuerdos traumáticos. Es más, de la audiencia de vista de causa tomada por esta Sala y cuya acta está glosada a fs. 192/vta. surgió patente que la madre de la menor no se halla en dominio de sus emociones y que no tiene al presente estabilidad anímica como para lidiar eficazmente con una menor en las condiciones en que se encuentra S., pudiendo hacerle más mal que bien el contacto con ella, en tanto se mantengan las actuales condiciones”. Por su parte, el interés superior del niño como principio básico en defensa de los derechos del mismo, fue normado en distintos artículos del CCCN referidos a la tutela, adopción y/o responsabilidad parental. Asimismo, cierta doctrina argumenta que la capacidad progresiva del sujeto refiere a la mayor o menor influencia de su voluntad en las cuestiones a resolver y no al derecho de contar con asistencia letrada en el juicio.
En este marco, el abogado del NNyA tiene la función de representar los intereses personales de los mismos en el marco de cualquier procedimiento civil, familiar, o administrativo que los afecte sin que necesariamente se suscite un conflicto a partir de los 13 años de edad sin perjuicio de lo establecido en la normativa de fondo respecto de la capacidad progresiva del NNyA aunque existe doctrina y jurisprudencia que sostiene que el derecho al patrocinio letrado del NNyA constituye una garantía independientemente de su edad y que no debería circunscribirse a la edad establecida en la normativa sino que debería ser analizada a la luz de la capacidad progresiva. El abogado tiene como rol principal dar a conocer la opinión de su patrocinado respecto del proceso en el cual esté involucrado y llevar a cabo una defensa acorde a las necesidades comunicadas por el NNyA sin tomar su lugar en el proceso.
Asimismo, el juez deberá fallar a favor de los más concerniente al NNyA teniendo en miras el interés superior del mismo cuando este coalicione con los intereses de los progenitores. La jurisprudencia cita al respecto; “Resalta que la representación de la Defensoría de Niñez no suple la asistencia del abogado del niño, ya que ambos tienen funciones diferenciadas, las que fueron desconocidas por la sentenciante a lo largo de todo el proceso. Explica que el abogado del niño, conforme al art. 27 de la Ley 26.061 actúa en carácter de patrocinante, y no por o en lugar de éste. Es decir que no representa al niño y no actúa en nombre de él. Que defiende los derechos definidos por el propio niño/a sin sustituir su voluntad. Manifiesta que la premisa de tutela judicial efectiva en las cuestiones referentes a NNyA encuentra sentido con la debida participación del NNyA en los procesos en los que se tomen decisiones sobre su persona, ya sea a través de la escucha o la participación a través de su letrado patrocinante, dependiendo ambos supuestos de su edad y grado de madurez.”
3- Aplicación práctica de la figura
Tal como fuera mencionado, el abogado del niño tiene como rol asumir la defensa del NNyA en cualquier proceso donde esté involucrado prestando su conocimiento profesional en miras a la escucha activa que hace de su patrocinado con el objetivo de arbitrar los medios necesarios a los fines que la decisión ulterior que se conforme en el proceso judicial y administrativo se dicte habiendo podido dar a conocer su opinión respecto a la misma, en miras a la defensa de los derechos del NNyA sin sustituir su voluntad. A tales fines, se lleva a cabo una entrevista con el funcionario judicial que interviene en el proceso por sí mismo o a través de sus representantes legales. Ahora bien, en relación a los honorarios del abogado del niño, estos se presumen gratuitos a favor del patrocinado, aunque los mismos pueden ser afrontados por el Estado, quien tiene en cabeza el deber de garantizar el ejercicio de los derechos del niño, sin perjuicio de que quienes tenga a su cargo la responsabilidad parental asuman los mismos a su cargo, pero no obsta a que los padres puedan asumir el pago de sus honorarios.
Asimismo, y como fuera comentado anteriormente, aquellos que ejercen la responsabilidad parental no pueden limitar bajo ningún aspecto el derecho del NNyA de contar con asistencia letrada en el proceso en el cual estén involucrados sus derechos y el NNyA no requiere autorización de sus padres a los fines de contar con patrocinio letrado demostrando así que la representación que requiere tiene total independencia de la que posean todos aquellos que intervengan en el proceso en cuestión, siendo que su capacidad progresiva solamente determinará en el tipo de abogado que lo represente no así en el patrocinio en sí mismo. Ahora bien; pueden establecerse determinados parámetros a los fines de determinar qué grado de capacidad posee en relación a la independencia de criterio del NNyA siendo que esto puede darse en aquellos que no lleguen a la edad de 14, según lo establecido por la norma, lo cual deberá establecerse en función de las decisiones que deba tomar y lo que surja de la entrevista con el mismo. Si bien, la normativa establece la rigidez respecto de esta lectura, a través de numerosa jurisprudencia se ha podido interpretar este criterio de manera flexible en consonancia con la letra de la ley que protege al NNyA como sujeto de derecho, protegiendo así los derechos superiores a su calidad. Es importante aquí el rol del Juez competente toda vez que el aspecto normativo no refleje las circunstancias personales y reales de los NNyA involucrados por lo que la Ley N°26.061 establece como basamento al principio de prevalencia el cual establece que cumple un rol determinante el criterio que resulte más beneficioso para el NNyA involucrado, frente a la colisión de intereses frente a sus padres o terceros, por lo que siempre que exista conflicto entre los derechos e intereses de los NNyA frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
4- La figura del Asesor de menores
El rol del Asesor de Menores se encuentra establecido en el artículo 103 del CCCN; “La actuación del Ministerio Público…(…) es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.
b) Es principal:
i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;
iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación”. Esta figura actúa de oficio y de carácter obligatorio a diferencia del abogado del niño y su intervención se realiza desde el inicio del proceso, como garantía de participación del NNyA en las actuaciones. La norma determina que en caso de falta o ausencia de su representación podría solicitarse la nulidad de lo actuado ya que el mismo tiene el rol de llevar a cabo la defensa técnica; asimismo su rol deberá tener carácter imparcial. No puede confundirse con la figura del abogado del niño que tiene como rol brindar su asistencia técnica, sino que, defiende sus intereses y lo representa en el caso poniendo a disposición su conocimiento técnico jurídico. El asesor de menores actúa en representación del Estado teniendo la posibilidad de no necesariamente velar por lo que el NNyA desee, sino que prevalece la protección de su derecho sin el espacio de escucha que posee el abogado del niño con su patrocinado practicando el rol de escucha y estableciendo en el proceso que interviene cuales son las necesidades del NNyA. Asimismo, el asesor de menores es lo que se llama representación promiscua, la cual es ejercida conjuntamente con sus representantes (pero no sustituyéndola) tiene como objetivo intervenir en todo asunto en el que se vean comprometidos los intereses y derechos del NNyA garantizando, entre otros derechos, el de la defensa en juicio y el debido proceso. Su calidad de promiscuo viene dada de la existencia complementaria entre el NNyA representado en la figura de sus padres o aquellos que detentan la responsabilidad parental y de control pudiendo el mismo suplir, en el caso que lo requiera, la representación ineficaz que posea el NNyA por su abogado formando así una especie de “doble control” respecto de los derechos del NNyA involucrado en el proceso. La jurisprudencia dicta al respecto: “Más claro aún es el artículo 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, donde se prevé la actuación del Ministerio Público de manera complementaria y principal. La complementaria o conjunta con los padres y/o los tutores y curadores (en el caso de los procesos en que se encuentren involucrados intereses de las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida), y la principal (cuando se encuentren comprometidos los derechos de los representados y haya inacción de sus representantes; cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; cuando las personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida carecen de representante legal y es necesario proveer la representación).Los referidos menores de edad, aun cuando habiten el inmueble en trance, carecen de legitimación pasiva. No son parte del proceso, en virtud de que se encuentran sometidos al régimen de la patria potestad, lo que implica, entre otras consecuencias, hallarse bajo la representación necesaria de sus progenitores. Conforme a ello, si bien es deseable poner en conocimiento de la Defensoría de Menores e Incapaces la existencia de un juicio de desalojo en el que podrían verse afectados los derechos de un menor, a fin de facilitar su labor en orden a verificar la necesidad de recurrir al auxilio de un programa de apoyo, ello no es requisito de validez de los actos cumplidos antes del dictado de la sentencia, debiendo acotarse dicha intervención a la etapa final del proceso, es decir, luego de dictada la sentencia de desalojo, y, más precisamente, antes de que se lleve a cabo la diligencia de lanzamiento”. A modo de conclusión puede definirse al abogado del NNyA como el letrado que patrocina los intereses, deseos y derechos individuales definidos por esté a través de la escucha activa de sus deseos; mientras que el asesor de menores asignado por el Estado a favor del NNyA con el objeto de velar por el cumplimiento del debido proceso en todos los procesos que intervenga un menor de edad.
5- Figura del Tutor ad litem
El artículo 109 del CCCN establece los casos en que deberá establecerse la designación de un tutor especial o ad litem; si los progenitores están privados o suspendidos en el ejercicio de la responsabilidad parental, sean incapaces o no estuviesen vivos, o en los casos en que haya sido probado su accionar negligente o no ejerzan la representación del NNyA en un proceso, por lo que el mismo reemplaza la representación de los padres en el proceso. El tutor ad litem defiende el interés del niño en relación con la incapacidad de sus padres de hacerlo, pero sin conocer cuál es la opinión y el deseo del NNyA mientras que el abogado del niño tiene como objetivo plasmar sus deseos e inquietudes y la defensa de sus intereses en el proceso. Esta figura brinda la asistencia y cuidado al NNyA que no tenga la capacidad requerida para ejercer actos por sí mismo mientras que sus padres no puedan ejercerla por ellos. Asimismo, el juez puede otorgar la guarda a un tercero el cual podrá ejercer el rol de tutor según lo establecido en el artículo 104 del CCCN; esta tutela puede ser general o especial siendo la ultima la que se limita a la defensa de sus derechos en todo caso que exista un conflicto mientras que a general se supedita a los actos de la vida civil. En el caso que puede demostrarse la evolución de su capacidad progresiva, todo menor de 13 años podrá prescindir de un tutor que lo represente pudiendo contar con la asistencia del abogado del niño a tal efecto. En otro sentido; el juez podrá determinar lo contrario basándose en el hecho y derecho que lo asiste: “ Corrida la vista legal a la Sra. Asesora de Incapaces intervinientes a fs. 609/610 emite su dictamen, reiterando los argumentos expuestos a fs. 594/597 del presente, en el sentido que no corresponde en las presentes actuaciones la designación de un abogado del niño como tampoco de un tutor ad litem, encontrándose la niña M. C. debidamente representada por este Ministerio tal como lo prevé el art. 103 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”. Todo nombramiento de cualquier clase de tutor será efectuado por el juez, de oficio, en el marco del proceso en que puedan estar vulnerados los derechos e intereses del NNyA y es monitoreada su actuación por el mismo juez que lo nombro en su cargo.
6- Conclusión
Fue un arduo camino el cambio de la figura de “menor” al Niño, Niña y Adolescente sujeto de derecho en el derecho argentino reconociendo lo imprescindible que resulta su opinión en todos los asuntos en los que sus intereses y derechos se encuentren involucrados. El rol del abogado del niño no cumple solamente con esa protección (que ya se encontraba en cabeza del Ministerio Publico de Menores o el tutor ad litem, en caso de corresponder) sino que le da la posibilidad al NNyA a dar a conocer su opinión y deseo respecto de los temas que lo incuben. De esta manera, se promueve la participación activa de los mismos en consonancia con las Convenciones suscriptas por la Argentina a su favor y la numerosa jurisprudencia que pone el ojo en ese rol asignado. Es así como el rol del abogado del niño tiene una significativa similitud a la representación que todos los sujetos de derecho, mayores de edad, poseemos en todo proceso donde tengamos que intervenir, el rol de quien conoce las leyes y puede hacerle saber al juez cual es nuestra postura respecto de un tema particular o explicar cuáles son las implicancias y consecuencias de tomar una decisión respecto a otra. Queda en cabeza del profesional que elija este rol, el de formarse profesionalmente para el mismo toda vez que existe una actualización y dinámica que se encuentra en constante movimiento de la mano del cambio de paradigma respecto de la figura del NNyA en los procesos que interviene.
7- Citas Legales
(1) Código Civil y Comercial de la Nación
(2) Ley 26.061
(3) Convención sobre los Derechos del Niño
(4) Kemelmajer de Carlucci: “El derecho constitucional del menor a ser oído”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario”; “Derecho privado en la reforma constitucional”, Rubinzal Culzoni Editores.
(5) Solari Néstor Derecho de las Familias, La Ley, Buenos Aires, 2015.
Cantidad de Palabras: 3630
Tiempo aproximado de lectura: 12 minutos
