Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Procesal. Por Julieta Melisa Somoza. Abogada, Facultad de Derecho (UBA). Licenciada en Ciencias de la Comunicación, Facultad de Ciencias Sociales (UBA). Analista del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial. SUMARIO: 1. Introducción; 2. El documento electrónico y la firma digital; 3. Valor Probatorio de los mensajes WhatsApp; 4. Conclusiones finales; 5. Citas Legales. // Cantidad de Palabras: 2754 Tiempo aproximado de lectura: 9 minutos
Introducción
La doctrina ha definido a la prueba electrónica, o en soporte electrónico como aquella información, contenida en un dispositivo electrónico a través del cual se adquiere el conocimiento de un hecho controvertido, bien mediante el convencimiento psicológico, bien al fijar este hecho como atendiendo a una norma legal. (1)
En tiempos actuales gran parte de los intercambios comunicacionales se realizan a través de soportes electrónicos o digitales, de este modo, se efectúan negocios informales, se realizan compras, se negocian y concretan contratos, o se acuerda el tiempo y lugar de concreción, entre otras infinitas posibilidades de hechos conducentes y relevantes que se materializan en este tipo de sistemas de mensajería.
A esto se debe agregar que, estos intercambios -mediante soporte electrónico o digital- se han acelerado e intensificado obligatoriamente con motivo de la pandemia de COVID-19.
Todo esto, nos obliga a considerar la cuestión de la validez probatoria de la información materializada en dichos soportes.
En razón de la variabilidad que puede existir entre los distintos sistemas de mensajería, en el presente trabajo, ahondaremos en una cuestión que se presenta cada vez con más frecuencia durante la labor del abogado: la validez probatoria de los mensajes de WhatsApp, y los requerimientos necesarios para la incorporación de esta prueba en un juicio. –
El documento electrónico y la firma digital.
El documento electrónico se ha conceptualizado como aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido. (2).
Al respecto, el artículo 6 de la Ley 25.506 de Firma Digital define al Documento digital como ‘’la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura’’.
Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación prescribe: ‘’Articulo 286. Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.’’
De este modo, se incorpora el documento digital a nuestro ordenamiento jurídico y se establece que satisface el requerimiento de escritura.
A continuación, el artículo 287 de nuestro Código Civil y Comercial diferencia los Instrumentos privados, de los Instrumentos particulares no firmados:
Instrumentos Privados: se trata de instrumentos particulares firmados.
Instrumentos particulares no firmados: comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.
En lo que respecta a la firma, se estipula que la firma, prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde, y que, ‘’en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría o integridad del documento’’ (art. 288 CCCN).
Cómo se puede apreciar, el requisito de firma prueba la autoría en instrumentos generados por medios electrónicos, únicamente si la misma fue generada conforme los requisitos de la Ley N°25.506, para la firma digital.
De este modo encontramos que la Ley establece una diferenciación entre Firma Electrónica, y Firma Digital:
Firma Electrónica: Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.
Firma Digital: Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes.
Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos:
Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante;
Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente;
Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un certificador licenciado. (3) y (4)
El cumplimiento de los mencionados requerimientos, conlleva a que exista una presunción iuris tantum a favor de la validez de la firma digital.
3.- Valor Probatorio de los mensajes WhatsApp.
A partir de un análisis de lo expuesto, podemos categorizar a los mensajes WhatsApp, como:
Documento electrónico- Instrumento particular no firmado, los que revisten valor probatorio al constituir un principio de prueba por escrito.
A su vez, en razón de que, como hemos visto, los mensajes por WhatsApp, no solo no poseen firma, sino que, además, no cumplen con los requisitos necesarios de una firma digital, corresponderá a quien los invoca como prueba acreditar su validez.
Asimismo, si realizamos una analogía, podemos considerar a los mensajes por WhatsApp como correspondencia, en tanto, está ultima, ha sido definida como, ‘’la comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias de una persona hacia otra u otras personas determinadas por un medio apto para fijar, transmitir o recibir la expresión del pensamiento’’. (5)
Al respecto, el CCCN, prescribe que la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no podrá ser utilizada sin consentimiento del remitente. Agrega, que los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial (art. 318 CCCN).
De este modo, los mensajes por WhatsApp pueden ser ofrecidos como prueba, siempre que los destinatarios elijan el modo privado de comunicación y no públicos, es decir, que no podrían ofrecerse como prueba las comunicaciones compartidas en ‘’grupos’’, y siempre que se respete el principio de inviolabilidad de la correspondencia y los papeles privados prescripta en el artículo 18 de la Constitución Nacional, es decir, que los mensajes no deben haber sido obtenidos de forma ilícita, como tampoco pueden utilizarse intercambios comunicacionales ajenos a las partes en conflicto, ya que se estaría violando el derecho a la intimidad (art. 19 CN), como también la correspondencia privada.
Respecto del artículo en comentario, y refiriéndose específicamente a la correspondencia, Alberto J. Bueres, expresa que el principal legitimado para su presentación es el ‘’destinatario’’ como dueño de la carta, y cuestiona que para las cartas confidenciales se exija el consentimiento del remitente, ya que en general, se ha sostenido que, para demostrar un hecho entre las partes del litigio, desinteresa que sean o no confidenciales pues entre ellos ‘’no hay secretos’’. (6)
Asimismo, la jurisprudencia ha dicho que, ‘’si bien han existido reparos y discusión respecto de la prohibición contenida en el art. 318 CCyC, es decir la relativa a la confidencialidad de la correspondencia y su imposibilidad de uso sin el consentimiento del remitente bien se indica que en general y ya desde antaño se sostiene que entre las partes en litigio no hay secretos (Bueres, Alberto J. (Director), “Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Hammurabi, t. I, p. 271), relevando en ese aspecto la carga de contar con la aprobación del remitente para su incorporación como prueba en juicio. Otro tanto ocurre con la correspondencia dirigida a terceros, cuando ésta pretenda hacerla valer como prueba, puesto que la norma en comentario exige el consentimiento del destinatario y del remitente (en tanto confidencial)’’.(7)
Ahora bien, a continuación, expondremos la manera en que debería ofrecerse la prueba electrónica, para ser admitida por el organismo jurisdiccional:
Transcripción íntegra de los mensajes intercambiados con cada uno de los horarios de remisión.
Los datos del titular de la cuenta WhatsApp.
El número de teléfono vinculado a esa cuenta y la compañía telefónica al cual se encuentra adherido, identificando el número de cliente.
El Código IMEI del dispositivo.
Los datos del supuesto receptor de los mensajes, su presunto número de teléfono e identificar la compañía telefónica al que pertenece (si se tiene esta información).
Se puede agregar si, efectivamente, cada uno de esos mensajes intercambiados fueron presuntamente “vistos” (tilde azul) por cada interlocutor, o no.
Fundamental: acompañar el documento electrónico donde conste el intercambio suscitado, y para ello es necesario acompañar una ‘’huella digital o hash’’. (8)
Aportar el dispositivo donde se encuentre el intercambio comunicacional. También se puede solicitar el secuestro del dispositivo de la contraparte, pero es poco viable en un proceso civil. De todas maneras, en caso de requerirse y proveerse dicha prueba, si la contraría se niega a presentarla, constituirá una presunción en su contra (Conf. art. 388 CPCCN).
La prueba documental aportada se debe complementar con:
Prueba de informes: las cuentas de usuario de WhatsApp se encuentran enlazadas a un número de teléfono móvil y a un IMEI, por lo tanto, en caso de desconocer la operadora de telefonía móvil de la contraria, se puede requerir un informe a todas las compañías telefónicas habilitadas a fin de que establezca, por ejemplo, la titularidad de la línea ‘’x’’ vinculada a determinada cuenta de usuario de WhatsApp.
Prueba pericial informática: este es el medio probatorio por excelencia en el caso que nos ocupa, a partir de la provisión de esta prueba, el perito debe analizar el dispositivo suministrado por las partes siendo su principal finalidad determinar si el contenido almacenado en formato electrónico no ha sido objeto de alteración o manipulación (autenticidad e integridad), y conjuntamente, emitir un dictamen sobre los hechos o circunstancias relevantes en el asunto.
Ahora bien, como los mensajes de WhatsApp requieren inevitablemente de una producción de prueba conexa para verificar su integridad y autenticidad, a fin de generar convicción en el juez, y con el objeto de que éste adquiera una comprensión global de la cuestión, recomendamos que, a pesar de tener menor peso, se ofrezca y produzca la siguiente prueba:
Prueba Documental: capturas de pantalla. Estas son meras reproducciones de los documentos, por lo que su aporte no resulta suficiente para tener por ocurridos los hechos que se pretenden probar, como tampoco garantiza la integridad del documento.
Acta Notarial: al respecto, es preciso aclarar que el escribano dará fe sobre lo que tiene a su vista: contenido de los mensajes, número de teléfono desde el que se remitieron, modelo del dispositivo, su código de fabricación, marca, IMEI, identidad presunta de a quien fue dirigido el intercambio, pero no de la autenticidad de los mensajes intercambiados.
Reconocimiento Judicial: a través de este reconocimiento se podrá constatar la existencia de los mensajes, y la identificación de los participantes en el intercambio de mensajes, pero aquí tampoco se podrá corroborar su integridad, ya que los mensajes que a la vista se perciben inalterados, pueden haber sido modificados.
Prueba Testimonial: el testigo podrá declarar acerca de los hechos que hubiera tomado conocimiento de manera directa o a través de algún sentido.
Prueba de informes: ya hemos hablado acerca de la prueba de informes y su utilidad, pero es necesario comentar que se desaconseja requerir informes a WhatsApp Inc., ya que, esta empresa, no solo carece de oficinas legales en Argentina, -lo que nos obligaría a recurrir a un exhorto-, sino que, además, dicho requerimiento seria infructífero, en razón de que las llamadas y mensajes de WhatsApp, están seguros con un cifrado de extremo a extremo, y como consecuencia de ello, esas claves de cifrado no se almacenan en servidores pertenecientes a WhatsApp Inc, sino que solo se encuentran en los dispositivos móviles de propiedad de cada usuario.
4. Conclusión final
El artículo 378 CPCCN, prescribe, ‘’La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso.
Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez’’.
En este aspecto, podemos afirmar, que el derecho procesal argentino moderno, sostiene el principio de ‘’libertad probatoria’’, a partir del cual, las partes en conflicto pueden hacer uso de todos los medios de prueba a su alcance, siempre que las mismas no sean ilícitas.
Así, durante el desarrollo del presente trabajo hemos visto que los mensajes por WhatsApp, pueden ser ofrecidos como prueba, pero se requiere de ciertos requisitos extra, así como también la necesidad de complementarlos con otros tipos de prueba que aporten lo suficiente para acreditar su validez y generar convicción en el juez.
De este modo, hemos categorizado a los mensajes por WhatsApp, como, Documentos electrónicos- Instrumentos particulares no firmados. Hemos dicho que, -a diferencia de la presunción iuris tantum de la que goza la firma digital-, corresponde a quien los invoca como prueba, acreditar su validez.
Asimismo, hemos visto los requisitos indispensables a la hora de ofrecer estos mensajes como prueba, y lo fundamental que resulta acompañar la ‘’huella digital o hash’’, para garantizar la integridad de los datos aportados y que las copias que se realicen al documento electrónico sean idénticas a su original. También, la necesidad de requerir una prueba pericial informática, la que resulta ser el medio probatorio por excelencia de este tipo de prueba.
El presente artículo, no pretendió ser más que un mero acercamiento a un tema que cobra cada vez más importancia en la actividad judicial, ya que, día a día, los intercambios personales y comerciales se realizan a través de internet, y de aplicaciones soportadas en dispositivos móviles personales.
Entendemos, que resultará necesario ahondar en esta cuestión, siendo obligación de los legisladores, doctrinarios, y jueces, profundizar en sus conocimientos técnicos respecto del tema, y repensar mecanismos que faciliten la producción de esta prueba en pos de la economía procesal, pero sin flagelar la veracidad jurídica.
5. Citas Legales
1 Sanchís Crespo Carolina. ‘’Las Tecnologías de la Información y de la Comunicación en la Administración de Justicia. Análisis sistemático de la Ley 18/2011’’. Thomson Reuters Aranzadi, 2012, Pág. 713.
2 Falcón, E. M., ‘’Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t. II’’, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 897.
3 Ley N°25.506 de Firma digital, arts. 2°, 5° y 9°.
4 https://www.argentina.gob.ar/solicitar-certificado-de-firma-digital-por-hardware-token.
5 Id SAIJ: SU33001869, 29 de marzo de 1999. http://www.saij.gob.ar/comunicaciones-violacion-correspondencia-derecho-intimidad-su33001869/123456789-0abc-defg9681-0033soiramus.
6 BUERES, A. J. ‘’Código Civil y Comercial de la Nación’’, Ed. Hammurabi, t. I, p. 271.
7 Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, “Llopart Ricardo José C/ Lombardich Luis y Ot. p/ Cob. de Pesos”. Expte. Nº253.184/52.190.
8 La función Hash es un algoritmo criptográfico aplicado al archivo que nos interese garantizar, el cual nos da como resultado una cadena alfanumérica única. El más mínimo cambio que pudiera sufrir el archivo, alteraría dicha cadena, dándonos como resultado una completamente diferente.
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