Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. Derecho Civil. Adopción en el Derecho Argentino. Por Gabriela Volpe. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Ayudante Docente del Centro de Formación Profesional, Departamento de Práctica Profesional, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1. Introducción; 2. Antecedentes Históricos; 3. Principios y derechos constitucionales garantizados; 4. Adoptantes y Adoptados; 5. Procedimiento de adopción; 6. Juicio de adopción. 7. Tipos de adopción; 8.Competencia; 9. Conclusión; 10. Citas Legales. // Cantidad de Palabras: 3831 Tiempo aproximado de lectura: 13 minutos
1. Introducción. Concepto.
El concepto de adopción fue evolucionando históricamente y adoptándose a la actualidad de cada momento histórico. Con la promulgación de la primera ley de adopción en la década del 40 del siglo XX se entendía que la adopción era el medio para que, aquellas parejas que no podían ser padres naturalmente, pudieran serlo a la vez que brindaban protección a un niño huérfano o desprotegido. Este concepto fue variando y aggionandose a los cambios sociales que fueron el engranaje clave para que el instituto evolucionará conforme lo hacia la realidad social. Así las cosas, en la actualidad, la tiene como objetivo la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes a desarrollarse y desenvolverse en una familia que le brinde los medios necesarios para satisfacer sus derechos esenciales y sus necesidades afectivas y materiales conforme lo establecido en el artículo 594 del CCyCN.
2. Antecedentes históricos
El instituto de la adopción recorrió un largo camino hasta la promulgación de la Ley N°24.779 y su incorporación al Código Civil y Comercial por medio de la Ley N° 26.994 que introdujo en el texto normativo a los artículos 594 al 637 siendo sus principales incorporaciones; que se desarrollaran en el presente, la adopción por parte de los miembros de una unión convivencial, o la aprobación de la Ley de matrimonio igualitario, entre otras. Asimismo, se puede remarcar que este instituto transito un extenso camino con el fin de generar mayores beneficios tanto para adoptados como adoptantes. Así las cosas, la primera Ley N° 13.252 de adopción promulgada en el año 1948 estableció la adopción simple, dejando atrás la intervención de la Iglesia Católica como rol principal relegando al Estado en sus facultades y evitando así que se comentan fraudes en las partidas de nacimiento (declarando a hijos como biológicos sin serlo). En el año 1971, la Ley N° 19.134 derogo la Ley N°13.252 que formulo el establecimiento de dos tipos de adopciones, la simple; que crea lazos de parentesco entre adoptante y adoptado y no extingue los vínculos con la familia de sangre siendo la misma de carácter revocable mientras la adopción plena establece vínculos de parentesco con la familia del adoptante, y extingue los vínculos con la familia de sangre siendo irrevocable. Asimismo, establecía que los cónyuges requerían autorización del otro para adoptar, que el adoptante debía tener, como mínimo, 35 años de edad y suprimió la limitación de adoptados de manera sucesiva o simultanea y la adopción de mayores de 18 años establecida en la ley derogada. Adicionalmente, esta normativa determinaba la posibilidad de otorgar a un niño, niña o adolescente en guarda a los fines adoptivos a través de un instrumento público. En el año 1997 se promulgo la actual Ley N°24.779 que modificó el instituto de la adopción en vistas a la incorporación en nuestro ordenamiento jurídico de la Convención sobre los Derechos del Niño que adquirió rango constitucional en el año 1994 e incorporo, entre otras, al interés superior del niño, niña o adolescente a estar presente en todo asunto que lo concierne, el derecho del adoptado a conocer su identidad, que el proceso de guarda sea con intervención de los padres biológicos del niño, niña o adolescente, asegurar que aquel niño, niña o adolescente que se encuentre privado de su medio familiar tenga asistencia del Estado. Asimismo, la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación, la aprobación de la Ley de Matrimonio igualitario, la ley de reproducción asistida, la no discriminación entre filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales que desapareció con la ley N°23.515 que aprobó el divorcio vincular y que derogo la adopción del propio hijo extramatrimonial.
3. Principios y derechos constitucionales garantizados
Los principios que se establecen como generales del instituto de la adopción se encuentran delineados en el artículo 595 y los mismos son:
a) Interés superior del niño; Conforme lo establecido en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño CDN; “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Este principio se encuentra receptado en el inciso c) del artículo 706 inc del CCCN dentro de los procesos de familia del ordenamiento legal argentino. Este inciso pone el foco en que el interés del niño, niña y adolescente por encima de los intereses de sus padres biológicos y adoptantes y toda aquella persona que se encuentre involucrada en el proceso de adopción: “El principio favor minoris (con expresa recepción en los arts. 3 y 5 de la ley 26.061 conforme al cual ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores y otros derechos e intereses igualmente legítimos, han de prevalecer los primeros), adquiere una mayor preponderancia objetiva, en tanto el principio de precaución exige valorar primordialmente los riesgos, daños futuros y otras consecuencias de la decisión, en la seguridad de los niños. Así, la jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución de cada caso en orden a restablecerlos por una parte y hacerlo con el menor costo posible –entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales–, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces…”. (voto del juez Pettigiani)” (1)
b) Respeto por el derecho a la identidad; El derecho a la identidad tiene relación con el derecho a conocer sus orígenes consagrado en los artículos 7 y 8 de la CDN, que reza: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. (…)
Los Estados Parte se comprometen a respetar, el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Parte deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.
c) Agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; Este principio está relacionado con el deber de respetar el centro de vida del niño, establecido en el artículo 3 de la Ley N°26.061, que determina que es aquel donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de responsabilidad parental, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Es aquí donde el rol del Estado es la supervisión y resguardo de esa exigencia dando el apoyo suficiente para contemplar ese principio siendo que el proceso de adopción tenga lugar solo al efecto de haberse descartado cualquier posibilidad de que el niño, niña y adolescente pueda crecer en su familia de origen prevaleciendo de esa manera, sus derechos.
d) Preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; este principio viene a receptar unas de las situaciones mas incomodas y dolorosas para aquellos niños, niñas y adolescentes que transitan este proceso y priorizando los puntos a, b y c anteriores toda vez que la preservación de los vínculos entre hermanos es una manera de efectivizar esos principios.
e) Derecho a conocer sus orígenes; el articulo 596 del CCyCN establece el derecho del adoptado a conocer sus orígenes, por lo que el mismo artículo establece la posibilidad del niño, niña y adolescente de acceder al expediente judicial y administrativo referidos a su adopción y que estos sean lo más completos posible, en caso que el adoptado que manifiesta su interés en acceder al expediente judicial o administrativo es menor de edad, el juez debe disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del registro de adoptantes correspondiente o de los equipos interdisciplinarios de mediación. Asimismo, los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente.
f) Derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los 10 años; Este punto se relaciona con el hecho de que todo niño, niña y adolescente es un sujeto de derecho conforme a los numerosos tratados aprobados por el ordenamiento jurídico argentino. En el caso: “Guarda con fines de adopción: Unidad de Defensa de Niños, Niñas, Adolescentes y Personas con Discapacidad p. C., R. del V., C., Á. M., C., F. G., C., J. B., y C., J. s/” del Tribunal de Familia de Jujuy; “Corresponde declarar la idoneidad de los peticionantes como postulantes para la guarda con fines de adopción de los hermanos, otorgando por el plazo máximo de seis meses la guarda con fines de adopción, pero debe rechazársela en relación a la adolescente -revocando lo resuelto en la anterior instancia-, quien expresó su voluntad en sentido contrario, por lo que deberá otorgarse nuevamente la guarda provisoria a la Dirección de Niñez y Adolescencia de la Provincia de Jujuy para que continúe al cuidado de la adolescente”. (2)
4. Adoptantes y Adoptados.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece que pueden ser adoptadas aquellas personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental y que excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar o en el caso de haber tomado posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada. Asimismo, la fecha de adopción se retrotrae a la fecha de otorgamiento de la guarda en virtud del efecto retroactivo de la sentencia de adopción establecida en el artículo 618. Puede ser adoptado una persona mayor de edad cuando este sea el hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar o cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, toda vez que se haya iniciado el proceso de adopción mientras el futuro adoptado sea menor de edad y siempre que sea haga efectivo su consentimiento. En el caso L. M. S. s/ adopción (menor: G. B. C) se procede a otorgar la adopción plena de un adolescente a la pretensa adoptante fallecida durante el proceso, por prevalecer el principio de realidad familiar, al haberse probado que aquél se encuentra plenamente integrado al grupo familiar al haber vivido allí desde sus primeros meses de vida: “Ahora; no reconocer el vínculo afectivo forjado durante tanto tiempo entre la persona menor de edad y la persona que en vida fuera su pretensa adoptante por el hecho de encontrarse hoy fallecida implica a todas luces excluir a la socioafectividad como constructor de filiaciones (elemento éste ineludible a las filiaciones que tienen como fuente a la Adopción y a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida) y desconocer un principio básico y elemental como lo es el principio de realidad familiar.”(3)
En relación a los adoptantes; estos pueden ser, según el articulo 559 del CCyCN: un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona, todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. Aquellos miembros de uniones convivenciales podrán adoptar de manera unipersonal siempre que el conviviente haya sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto o por parte de aquellas personas que estuvieron unidas en matrimonio o unión convivencia. Esta particularidad incorporada en el CCyCN tiene como objetivo no dejar desprotegido a aquel futuro adoptado que inicio su proceso de adopción mientras sus adoptantes se encontraban unidos o vivos o se haya establecido la guarda con fines de adopción y luego ese panorama familiar se modificó, preservando así el interés superior del niño, niña y adolescente en aras del cumplimiento a las Convenciones nombradas anteriormente.
5. Procedimiento de adopción.
El proceso de adopción en Argentina tiene dos etapas de cumplimiento; primeramente, se estable la declaración judicial de la situación de adoptabilidad y luego la guarda adoptiva según lo establecido en Capítulo 2 del Título VI del CCyCN. Para que se realice la misma se establecen ciertos requisitos, siempre en vistas de los principios que sustentan el derecho del adoptado; para lo cual se requiere que el mismo no posea una filiación establecida o que sus padres han fallecido, y que se haya agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente. Asimismo, es requisito que los padres que dan en adopción al niño o niña hayan tomado la decisión de manera libre y con la información suficiente para la toma de decisión, en tal caso se tomarán medidas excepcionales a los fines de que el niño o niña permanezca en su familia de origen. En caso de que algún familiar o referente afectivo pueda y quiera asumir la guarda o tutela, la declaración judicial de adoptabilidad no podrá dictarse. Asimismo, en caso de que los padres tengan una sentencia de privación de la responsabilidad parental, la misma equivale a la declaración judicial de situación de adoptabilidad. Esta sentencia se dicta conforme la intervención del Ministerio Público de Menores (según la Ley N°24.779; su función consiste en intervenir como representante promiscuo de los menores de edad en salvaguarda de sus derechos o intereses, en todo asunto judicial o extrajudicial en que se hallen involucrados) y del niño, niña o adolescente en función de la madurez y representado por la figura del abogado del niño, y una vez que la sentencia se encuentra firme se solicita al Registro de adoptantes una lista de los futuros adoptantes. Una vez determinado quienes serán los adoptantes, se decreta la guarda con fines de adopción.
6. Juicio de adopción.
Cuando el plazo de seis meses de guarda finaliza se encuentra habilitada la instancia del juicio de adopción, según lo establecido en el capítulo 4 de la normativa citada, siendo que puede iniciarse a pedido de parte, o de oficio. En este juicio, se incluye, como partes, a los futuros adoptantes como partes, a diferencia del periodo anterior, y se aplican los incisos establecidos en el artículo 617 siendo que la sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines adoptivos, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción.
7. Tipos de adopción
En nuestro ordenamiento se determina que hay tres tipos de adopción, según lo establecido en el artículo 621 del CCyCN, siendo potestad judicial el otorgamiento de una u otra; si es que entiende que el adoptado debería tener vinculación con su familia de origen o no siempre en miras del interés superior del niño, niña o adolescente. Por una parte, la adopción plena, extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de la subsistencia del impedimento de contraer matrimonio y teniendo la misma carácter irrevocable. Asimismo, el artículo 624 establece una excepción toda vez que permite iniciar una acción de filiación por parte del adoptado a los fines de obtener los derechos alimentarios y sucesorios sin que por esto se vea afectado su estado de adoptado. La adopción plena se debe otorga generalmente cuando el adoptado no tiene vinculo filial alguno, cuando se haya declarado situación de adoptabilidad, o padres privados de la responsabilidad parental o sus padres que manifestaron su voluntad de dar al hijo en adopción. Ahora bien, en relación a la adopción simple; el vínculo de origen del adoptado con su familia biológica no se extingue, excepto que sea contrario al interés superior del niño, sin embargo, el ejercicio de la responsabilidad parental queda en cabeza de los adoptantes mientras que la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado. A diferencia de la adopción plena, la adopción simple es revocable, en el caso de haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad, por pedido justificado del adoptado mayor de edad de conformidad con la autonomía de la libertad de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente. a sentencia de revocación extingue la adopción desde que queda firme y para el futuro. Por último, la adopción por integración se configura cuando se lleva a cabo la adopción del hijo del cónyuge o del conviviente y la misma tiene los mismos efectos que los demás tipos de adopción manteniendo el vinculo filial entre el niño, niña y adolescente y su progenitor biológico. Ahora bien, en caso de que ese vinculo filial de origen sea solo uno; la adopción plena surte todos sus efectos y en caso de que el vínculo sea doble, quedará en cabeza del juez en vistas al interés superior del niño, niña y adolescente si la adopción es simple o plena. Para su configuración; el adoptante no requiere estar inscripto en el registro de adoptantes, no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad ni la guarda con fines de adopción ni tampoco rige la edad mínima para ser adoptante. A todas luces, el legislador estableció un instituto morigerado de la adopción por integración para los casos de que el futuro adoptado tenga un vínculo filial y el adoptante haya formado parte de su entorno. En el caso B., G.R.-Adopción: “Cabe destacar, que en este tipo de adopción se dan ciertas particularidades basadas justamente en la relación preexistente entre adoptante y adoptado, de donde se sigue que la adopción de integración no está destinada a excluir, extinguir o restringir vínculos, sino a ampliarlos y sumar afectos mediante la integración de una persona a un grupo familiar ya existente en este caso el conformado inicialmente por M., C. L. y R. A. S. G. y su progenitor A. S., siendo el deseo de ellos y de la peticionante que sean hijos de ambos para integrar y constituir una única familia en lo jurídico, que de hecho ya la constituyen con solidez”.(6)
8. Competencia
En función de determinar la competencia, el artículo 716 del CCyCN establece que la misma está dada por el centro de vida del niño, niña y adolescente. Ahora bien, en el caso de que lo soliciten los adoptantes, la competencia podrá ser a elección del juez que otorgó la guarda del niño, niña y adolescente con fines de adopción. Con carácter ampliatorio, el artículo 2635 determina que en caso de que el niño niña tenga domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción. Por otro lado, para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
9. Conclusiónb
El instituto de la adopción es uno de los más enriquecido en el ordenamiento jurídico con el transcurso del tiempo; todas las modificaciones introducidas tienen como eje el interés superior del adoptado a la luz de las Convenciones adoptadas por la Republica Argentina. Los conceptos de familias se modifican, a la vez que se generan distintos tipos de relaciones familiares que empujan al legislador a adecuarse a lo ineludible. Asimismo, la jurisprudencia avanzo notablemente en la adaptación del instituto a lo requerido por los nuevos escenarios sociales que se presentan siendo que los ejes centrales radican en la preservación del interés del niño, niña y adolescente y determinando que el resguardo del derecho a la identidad, la preservación de su origen en caso de que así lo requiera el adoptado con madurez suficiente, y otras medidas que fueron introducidas en la reforma del Código Civil y Comercial, son el basamento para futuras modificaciones del régimen previsto.
10. Citas Legales
1-Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. “AOE”. Causa Nº 118.781. 11/11/2015.
2-Cita: MJ-JU-M-130701-AR | MJJ130701 | MJJ130701
3- Cita: MJ-JU-M-126935-AR | MJJ126935 | MJJ126935
4- Código Civil y Comercial de la Nación
5-HERRERA, Marisa. Manuel de Derecho de las Familias. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Abeledo Perrot
6- Sentencia N°: 304- Córdoba, 2.07.2018. Autos caratulados “B., G. R. – ADOPCIÓN (EXPTE. XX)
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