Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. Derecho Civil. Impugnación a la filiación presumida por ley. Por: María Florencia Durá. Abogada. Maestranda de Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia en la Universidad de Buenos Aires. Desempeña funciones en la Dirección General Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Justicia y Seguridad CABA y de manera independiente. Sumario: 1. Introducción, 2. La identidad en su faz estática y dinámica, 3. Análisis del precedente jurisprudencial “V., P. A. vs. A. K., A. C. y otro s/ impugnación de filiación presumida por la ley”, 4. Conclusiones.
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1 Introducción
Nuestro ordenamiento recepta tres fuentes de filiación, estas son: la filiación por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
Asimismo establece el principio de igualdad que debe regir en materia de filiación, equiparando así todas las fuentes. Este principio se ve reflejado en el certificado de nacimiento, ya que en él no debe constar la fuente filial de la persona que se inscribe.
También es importante resaltar que establece un límite de vínculos filiales que puede tener una persona, este límite es dos. Es decir, en caso de querer realizar un emplazamiento de una persona que ya tiene establecidos dos vínculos filiales, primero se tiene que realizar una acción de desplazamiento o impugnación de la filiación.
Sin embargo, esta premisa es discutida en la actualidad ya que la conformación de las familias fue viéndose modificada con la evolución de la sociedad y la creación de vínculos socioafectivos, poniendo por lo tanto este límite en crisis. Cada vez son más las personas que tienen un proyecto parental compartido, en el cuál más de dos personas quieren asumir la responsabilidad parental del niño.
Por otro lado, en virtud del principio de igualdad y no discriminación, y en concordancia con la Ley Nro. 26.618 (1) que reconoció la institución del matrimonio para parejas del mismo sexo sancionada en el año 2010 no se hace referencia a como debe conformarse este vínculo, es por ello que una persona puede tener una madre y un padre, o dos madres o dos padres.
Con respecto a la determinación de la maternidad, en la filiación por naturaleza, al igual que su predecesor, el nuevo orden legal erige un supuesto de determinación legal de la filiación que se centra en el presupuesto biológico del parto y prescinde del elemento voluntarista típico del emplazamiento filial.
Como requisito para la determinación de la maternidad por naturaleza se solicita el certificado médico, obstétrico o de personal de salud que haya intervenido en el parto.
Con respecto a la capacidad, esta no es requisito, ya que la filiación queda establecida cualquiera sea la edad de la madre, al igual que se trate de una persona incapaz o con capacidad restringida. Sin embargo, es importante resaltar que si la inscripción es realizada por un tercero, el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar a la madre.
En cuanto a la determinación de la filiación matrimonial, el artículo Nro. 566 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que se presumen hijos del cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días hasta demanda de divorcio o nulidad de matrimonio, separación de hecho o muerte.
Sin embargo, este artículo no otorga una certeza en los casos en los cuales se produce una separación de hecho. Asimismo se puede observar que el legislador si bien incluyó como novedad en el Código a las uniones convivenciales estas no se encuentran contempladas en este artículo.
Otra consideración que surge de su lectura es que a diferencia del Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield, no se tiene en cuenta la época de la concepción.
Con respecto a la determinación de la filiación por naturaleza en casos extramatrimoniales, nuestro ordenamiento reconoce dos formas: una es el reconocimiento y la otra es el establecimiento por sentencia judicial.
El reconocimiento tiene caracteres dables de destacar: unilateral, personal (se puede hacer incluso con un mandato, no es personalísimo, por ejemplo lo puede hacer un abuelo), irrevocable, declarativo, puro y simple, y formal.
En el caso de las técnicas de reproducción humana asistida la filiación se establece por el consentimiento prestado de manera previa, informada y libre.
2 La identidad en su faz estática y dinámica
A fin de estudiar el tema, es fundamental comprender que actualmente existe una disociación entre el hecho generador de una persona con la filiación. El primero es un hecho biológico, médico, el segundo un hecho social y jurídico.
Para que el primero tome relevancia y se transforme en filiación, como hecho social y jurídico tiene que ser interpretado por el derecho. Esta interpretación es realizada por la sociedad y el derecho y no es ajena a la cultura, por eso no se puede hablar universalmente de este tema. Lo mismo ocurre con el derecho a la identidad.
En las técnicas de reproducción asistida pesa más la identidad socio afectiva que el dato genético.
Como mencionamos ut supra, hablamos de filiación por naturaleza a veces cuando hay reconocimiento o presunción por matrimonio, pero ambas no serían por naturaleza sino por la interpretación que hace el derecho.
Dos temas que se encuentran relacionados con la filiación son la identidad y el nombre.
Con respecto a este último, se encuentra regulado en el artículo Nro. 62 y siguientes de nuestro Código Civil y Comercial.
Lo ateniente al apellido, en el artículo Nro. 64 que fija como regla que el hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges, en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor.
Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden. A falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño. (2)
Sin embargo, en la práctica pueden darse diversas situaciones que deben ser consideradas por los jueces a fin de brindar soluciones justas.
Un caso que puede ocurrir, es el de la impugnación de una filiación, su desplazamiento y el establecimiento de una nueva, la cual produce un cambio de apellido. En este caso hay que tener en consideración también la edad de la persona emplazada y su deseo de mantener o cambiar el apellido, ya que en ciertos casos esto podría ser perjudicial para sus relaciones socioafectivas.
Se encuentra aquí en juego el derecho a la identidad dinámica del adolescente.
En este sentido corresponde referir que la identidad, como derecho esencial, forma parte del elenco de derechos fundamentales de las personas, que tiene en nuestro sistema jurídico protección constitucional. Nos vincula de manera directa con nuestra esencia más fundamental, es lo que nos hace ser quiénes somos y no otro distinto y que nos acompaña durante toda nuestra existencia.
El nombre que las personas portamos forma parte de las dos dimensiones del derecho a la identidad, por una parte su faz dinámica y también la estática, interrelacionadas entre sí, ya que acompaña a la persona en ese constante proceso de construcción individual que se proyecta en su identidad en el ámbito social. Se instala en la persona de manera relativamente permanente, ya que surge de la inscripción de su proceso identificatorio. Acompaña al individuo en su proceso de construcción personal en el ámbito social, posibilitando su mutación -o, en su caso, su permanencia- en los supuestos que se verifiquen las circunstancias específicas que habiten el ejercicio del derecho a la identidad -faz dinámica-.
Por tal motivo, alguien podría modificar su nombre o su apellido en casos especiales o permanecer en el uso de un apellido con el que siempre fue conocido, pero que ya no se condice con su identidad filiatoria. (3)
3 Análisis del precedente jurisprudencial “V., P. A. vs. A. K., A. C. y otro s/ impugnación de filiación presumida por la ley”
En el presente caso se pretende atacar la filiación presumida por ley de un nacimiento producido durante la vigencia del matrimonio, en concordancia con lo establecido en el artículo Nro. 566 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Para ello se vale de lo dispuesto por los artículos Nros. 589 y 590 que versan sobre la impugnación de la filiación.
Estos establecen que el o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño.
Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo.
Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.(4)
Ante este pedido que fue acompañado de un examen de ADN el cuál demostraba que el adolescente no era hijo biológico de quién fue emplazado como su progenitor por la presunción mencionada ut supra, es que los magistrados hacen lugar y desplazan la mencionada filiación ya que no coincide con la realidad.
Con respecto a los medios de prueba, el Código en este tema suscribe a la libertad probatoria, estableciendo amplitud en los medios de prueba, y mencionando como principal las pruebas genéticas, pudiendo ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Sin embargo, otro planteo que se presenta es el tema del apellido.
En este caso, estamos analizando el cambio de apellido de un adolescente que se encuentra insertado socialmente y es conocido con un apellido, que coincide con el de sus hermanos, también hijos matrimoniales de la misma pareja. Él manifiesta que el cambio de apellido podría perjudicar en su manera de vincularse y que desea mantener el mismo apellido, solicitud a la cual finalmente se hace lugar, entendiendo el concepto de identidad dinámica.
Un punto muy interesante a observar en este precedente es que el Ministerio Público Fiscal solicita que se mantenga el apellido del adolescente ya que el cambio podría generar un quebrantamiento familiar.
Conclusiones
Tanto el concepto de familia como el nombre deben ser entendidos como conceptos dinámicos, que van variando de acuerdo a la época y a la sociedad y si bien su evolución es muy rápida el derecho debe ir adaptándose a las novedades a fin de lograr soluciones más justas.
Es por ello que el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo grandes cambios en materia de familia, logrando aggiornarse un poco a la sociedad, sin embargo, aún quedan pendientes grandes modificaciones normativas que esperemos sucedan en un corto lapso.
Citas
1 Ley Nro. 26.618, Matrimonio Civil, promulgada el 21 de Julio del año 2010.
2 Ley Nro. 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación, promulgada el 7 de octubre del año 2014.
“V., P. A. vs. A. K., A. C. y otro s/ impugnación de filiación presumida por la ley”, Juzgado de Familia 2da Nominación, Córdoba, 29/11/2021.
3 Ley Nro. 26.994, Código Civil y Comercial de la Nación, promulgada el 7 de octubre del año 2014.
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