Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. La necesidad de regular la gestación por sustitución en el ordenamiento Argentino. Por María Florencia Durá. Abogada. Maestranda de Derecho de Familia en la Universidad de Buenos Aires. Desempeña funciones en la Dirección General Adquisiciones y Contrataciones del Ministerio de Justicia y Seguridad CABA. Brinda asesoramiento Jurídico Gratuito en Barrio Soldati. Sumario: 1. Introducción. 2. Las técnicas de reproducción humana asistida. 3. La gestación por sustitución en nuestro ordenamiento. 4. La impugnación de la filiación y el posterior emplazamiento. 5. Reconocimiento de nacimiento en el exterior. 6. Principales puntos de una propuesta legislativa. 7. Conclusiones.
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1. Introducción
Las fuentes de filiación reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran reguladas en el Art. 558 del Capítulo I del título V del Código Civil y Comercial, en primer lugar se menciona a la filiación por naturaleza, y seguidamente a las técnicas de reproducción humana asistida y por último a la adopción.
Asimismo, se establece que en el Certificado de Nacimiento el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas no debe hacer mención a la fuente de filiación de la persona y tampoco a si su nacimiento fue dentro o fuera de un matrimonio. Además, establece que las personas pueden tener hasta dos vínculos filiales, cuestión actualmente muy debatida en nuestros tribunales,e incluso ya receptada jurisprudencialmente.
2. Las técnicas de reproducción humana asistida
El reconocimiento de las técnicas de reproducción humana asistida como fuentes de filiación es una novedad en el Código Civil y Comercial, ya que en el Código Civil derogado, las fuentes de filiación reconocidas eran dos: la filiación por naturaleza y la adopción.(1)
Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas médicas, a través de la unión de gametos, extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma, conducen a facilitar o sustituir, a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana.(2)
En ellas el núcleo central está dado por el elemento volitivo, esta es la voluntad procreacional que está íntimamente relacionada con el consentimiento, ya que la persona nacida mediante estas técnicas tiene vínculo filial con la persona que da a luz y quien presta su consentimiento previo, libre e informado conforme al procedimiento establecido en el Art. 561 del Código Civil y Comercial.
En estas técnicas se puede o no recurrir a un tercero que aporte material genético. En caso de que el tercero aporte los gametos se la denomina heterónoma, en cambio, cuando los gametos son aportados por la propia pareja que tiene voluntad procreacional se denomina homónima.
Con respecto a la identidad del donante, nuestro país adoptó un criterio intermedio entre la publicidad y el anonimato, este sistema es denominado de doble ventana en el cual la identidad del donante en un principio es reservada, sin embargo, las personas nacidas por estas técnicas pueden acceder a la información médica del donante anónimo en caso de que sea necesario para su salud o revelarse la identidad de este, en situaciones debidamente fundadas, requiriendo para eso autorización judicial. (3) Actualmente no hay unanimidad en los criterios que adoptan los países, hay algunos que optan por el sistema del anonimato protegiendo la identidad del donante, otros en los cuales los datos de los donantes son conocidos para las personas nacidas por estas técnicas.
En nuestro país, la información sobre la salud médica del donante y la identidad de este se encuentra almacenada en los centros de salud intervinientes, y en caso de ser eliminados las personas nacidas por estas técnicas se podrían ver perjudicadas pudiendo incluso verse afectado su derecho a la salud. Sin embargo, actualmente existen proyectos de ley para crear un banco de datos que esté controlado por el Estado, de esta manera se superaría el riesgo que existe de la pérdida de estos.
De acuerdo a lo mencionado ut supra, las técnicas se clasifican en homónimas y heterónomas, otra clasificación que se realiza es en técnicas de baja y alta complejidad: “…Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos…” (4)
3. La gestación por sustitución en nuestro ordenamiento
La gestación por sustitución es una técnica de reproducción humana asistida en la que participan por lo menos tres personas, la persona gestante, el o los comitentes y en algunos casos una tercera persona que aporta los gametos.
La persona gestante es la encargada de prestar el vientre y transitar el embarazo, sin embargo no se establece un vínculo jurídico entre esta persona y el niño nacido en virtud de esta técnica.
Las personas comitentes son los que tienen la voluntad procreacional y por lo tanto van a ser los progenitores del niño nacido.
La tercera persona que puede intervenir en el proceso es la persona que aporta los gametos, ya sea los óvulos o los espermatozoides.
A fin de nombrar esta técnica se han utilizado diferentes terminologías, como “alquiler de útero”, que fue criticado porque el término alquiler cosificaría a la persona gestante, ya que se la igualaría a una cosa, así como también se la denomina maternidad subrogada, terminología incorrecta ya que la persona gestante no siempre se autodetermina mujer y la maternidad no implica solamente dar a luz sino que este concepto es mucho más amplio.
Es menester aclarar que actualmente este instituto no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico, aunque se encontraba en el proyecto del Código Civil y Comercial, fue excluido antes de su aprobación.
A causa de este vacío legal, se generan muchas controversias,ya que el hecho de que no se encuentre regulado en nuestro ordenamiento no evita que suceda y al estar apartado del contralor del Estado puede realizarse irregularmente. Estas controversias no se encuentran solamente en la órbita jurídica sino que atañen también a una faz ética y a conceptos ya instalados en la sociedad.
En el Derecho Comparado hay muchos Estados que receptan y regulan este instituto, a modo de ejemplo y no siendo este taxativo: Uruguay, Sudáfrica,Holanda, Dinamarca, India y Brasil.
Sin embargo, y en consonancia con lo establecido en el Art. Nro. 19 de la Constitución Nacional con respecto a que todos los actos que no están prohibidos están permitidos, esta técnica no se encuentra prohibida y es reconocida por nuestros tribunales jurisprudencialmente.
Se han planteado en los tribunales diversas estrategias jurídicas con el objetivo de emplazar como hijo/a a una persona nacida en virtud de esta técnica, como por ejemplo la impugnación de la maternidad de la persona que da a luz, demostrando que esta persona no es la que aportó el material genético, y/o la voluntad procreacional de los comitentes, así como también, casos en que se realiza un juicio de información sumaria de declaración de filiación, no realizando la inscripción de la persona recién nacida a la espera de la resolución judicial que resuelva la cuestión.
En todos los casos, se realiza una judicialización posterior al nacimiento, violando así el derecho a la identidad de la persona recién nacida y privandola de todos los derechos que se encuentran vinculados a esta, y generando una situación de incertidumbre hasta tanto no exista sentencia.
Es menester aclarar que existe una parte de la Doctrina que reconoce que esta técnica ya se encuentra incluida dentro de la Ley 26.862.
Por el contrario, existe otro sector de la Doctrina que está en desacuerdo con la regulación de la gestación por sustitución, consideran que realizar un contrato entre el o los comitentes y la persona gestante iría en contra de los principios morales, asimismo, sería considerado nulo por su objeto ya que el cuerpo está fuera del comercio y no se puede disponer de este sin restricciones. También considera que daría lugar a situaciones de explotación y cosificación de la mujer, al utilizar su cuerpo sólo con este fin. Por otro lado, consideran que se generarían daños al niño nacido por estas técnicas y que de esta manera no se protegería su interés superior, sino que se protegerían sólo los intereses de él o los comitentes.
Desde otra perspectiva, existe parte de la Doctrina que adopta una postura que se puede considerar intermedia, en la que se considera que es beneficioso regular esta técnica pero que tiene que ser realizada de manera completamente altruista por la persona gestante, siendo esta familiar o amiga de el o los comitentes.
4. La impugnación de la filiación y el posterior emplazamiento
En los autos caratulados “BARRIOS, BEATRIZ MARIANA Y OTRO c/ GONZALEZ, YANINA ALICIA s/IMPUGNACION DE FILIACION” (5) la justicia hace lugar al pedido de los padres comitentes sobre la inscripción de un niño nacido mediante gestación por sustitución.
Un matrimonio al verse imposibilitado de cumplir su deseo de ser padres de forma natural por problemas de salud, particularmente porque la mujer tenía el “Síndrome de Rockitansky”, que es una enfermedad congénita que se caracteriza por la ausencia de útero en las personas que la padecen.
Por ello, es que se vieron obligados a acudir a una amiga de la pareja que de manera voluntaria y altruista se ofrece para llevar a cabo el embarazo, no existiendo un interés patrimonial y siendo el vínculo afectivo que tenía con el matrimonio el que fundó esta decisión. Asimismo, debieron utilizar un gameto de un donante, ya que a través de un estudio se constató que la mujer tenía baja reserva ovárica. Concurren al centro médico ”Halitus” para realizar esta práctica y es así, que el 14 de Julio del año 2014 nace Lorenzo.
La mujer gestante ya era madre de dos niños, y actualmente se encontraba en convivencia, estando la pareja y sus hijos en conocimiento y de acuerdo con su decisión.
Según consta en las actuaciones, previo a la realización de la implantación del embrión, la mujer gestante se realizó diversos estudios médicos que aprobaron que se encontraba en óptimas condiciones tanto físicas como psíquicas para llevar adelante un embarazo.
La pareja comitente, junto con la gestante, instrumentaron todo lo anteriormente relatado en un “acuerdo de voluntades de maternidad subrogada”. Este acuerdo, es presentado ante los tribunales y de él surge que la mujer gestante contó con asesoramiento letrado y prestó su consentimiento previo, libre e informado, haciendo constar que la pareja comitente contaba con voluntad procreacional y la única manera que tenían de lograr ser padres era con embriones crioconservados a través de técnicas de reproducción humana asistida y que la mujer gestante aceptada llevar a cabo el embarazo.
Asimismo, acompañaron a la gestante durante todo el embarazo, demostrando así desde un principio su voluntad procreacional.
Sin embargo, al iniciar las actuaciones, la inscripción del recién nacido se realizó de oficio en el Registro de Estado y Capacidad de las personas como hijo de la persona que dió a luz y del hombre
que aportó su material genético.
Por todo lo expuesto, acuden a tribunales con el fin de impugnar la maternidad de la persona que llevó a cabo la gestación para que se la desplace del estado de madre del niño y la acción de filiación con respecto al matrimonio para que sean emplazados como sus progenitores, obteniendo una sentencia favorable.
Ante el Juzgado Civil Nro. 83 tramitó una causa con similares características caratulada “NN O, s/INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO” (6).
En la cual, el Sr. Fiscal considera que se debe hacer lugar a la inscripción ya que de la prueba de ADN realizada y aportada al expediente, surge que los comitentes tienen 99,9% de compatibilidad genética con la persona nacida mediante esta técnica, asimismo, considera que en estos casos están sustentados por la voluntad procreacional por lo tanto debe primar el principio de veracidad material, es decir, la coincidencia genética, de modo que se debe hacer coincidir la filiación jurídica con la real.
Se recalca el derecho del niño a conocer su identidad, considerándolo como el carácter más importante de su personalidad y la importancia de la familia en la crianza del niño. Se valoran las pruebas de ADN presentadas, así como también, el “acuerdo de maternidad subrogada”.
Invocando el interés superior del niño, el derecho a la identidad, el derecho a la protección de las relaciones familiares y la consolidación de la familia, se hace lugar a la solicitud y por lo tanto a la inscripción de la niña.
En los autos caratulados “C., F. A. Y OTRO c/ R. S., M. L. s/IMPUGNACIÓN DE MATERNIDAD” (7) se plantea una situación similar a las mencionadas ut supra.
El niño nacido en virtud de esta técnica fue inscripto como hijo de la persona que dió a luz. Es por ello, que la comitente funda su requerimiento en el Art. 261 del Código Civil, vigente en ese momento, que admite la impugnación de la maternidad “por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo” significado amplio en el que se incluiría el implante del óvulo fecundado de otra mujer.
Finalmente se hace lugar a la demanda y se ordena la inscripción de la mejor como hija de la comitente. Asimismo, se obliga a los progenitores a que en el momento oportuno le cuenten a su hija las circunstancias de su nacimiento.
5. Reconocimiento de nacimiento en el exterior
En los autos caratulados “D. N. S. E. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO” (8) se promueve la acción de amparo con el fin de obtener la inscripción supletoria del nacimiento de su hija concebida mediante el método de gestación por sustitución contratado con una clínica especializada de Mumbai, India.
Como se mencionó ut supra en India, la gestación por sustitución está reconocida, por lo tanto el niño nacido en virtud de esta técnica no es hijo de la persona gestante sino de los comitentes y son ellos quienes le transmiten la ciudadanía, por lo tanto sin el pasaporte provisorio del Estado Argentino, la niña quedaría apatrida. Ante esta situación en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de Buenos Aires, les solicitaron una orden judicial para realizar la inscripción.
En Primera Instancia no se hizo lugar al planteo, que posteriormente fue recurrido en la Cámara del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, alegando que no hay contradicción entre las partes, ya que no se debate la filiación de la niña sino que se solicita la inscripción de ella y la emisión del pasaporte, es decir, de una cuestión meramente registral. Finalmente, se hace lugar a la solicitud y se libra oficio al Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, a fin de realizar la inscripción provisoria del nacimiento.
6. Principales puntos de una propuesta legislativa
Si bien se presentaron diversos proyectos de ley a la hora de regular la gestación por sustitución en nuestro ordenamiento, aún no se encuentra legislado.
A la hora de regular se plantean diversos interrogantes, intentaré explicar brevemente los principales temas que están en debate y que a mi criterio deberían ser incluidos en la legislación.
En un primer lugar es necesario identificar cual es el marco jurídico en que se encuadra la gestación por sustitución, puede ser instrumentada mediante un contrato. Aunque, quienes están en contra de esta idea plantean que si bien en el ámbito privado prima la autonomía de las partes, las personas no pueden disponer de manera irrestricta de su propio cuerpo, así como tampoco comercializar con su propio cuerpo.
Con respecto a si debe ser remunerada, considero que la gestación debe realizarse de manera altruista y no ser un intercambio comercial, ya que expondría a muchas personas gestantes que se encuentran en una situación de vulnerabilidad a que sean explotadas sexualmente. Si bien considero que debe existir un aporte de dinero, este debe ser a fin de cubrir los gastos que genere el embarazo.
Con respecto al procedimiento, éste deberá iniciarse con la suscripción de un acuerdo entre los comitentes y la persona gestante, que posteriormente deberá homologarse judicialmente. Hay un sector de la Doctrina que propone que el procedimiento sea tramitado todo por la vía judicial, sin embargo, considero que es innecesario por razones de economía procesal.
La homologación del acuerdo debe realizarse previo al embarazo a fin de que se garanticen los derechos de la persona gestante, en miras a proteger el interés superior del niño y principalmente a fin de otorgar seguridad jurídica.
Asimismo,considero que al realizar la homologación del acuerdo, se deben verificar los siguientes requisitos: existencia de consentimiento previo, libre e informado de la persona que va a gestar, y de los comitentes, creación de un Registro Nacional de Personas Gestantes e inscripción de la persona gestante, a fin de garantizar inexistencia de intermediarios que abusen lucrativamente de la situación, realización de exámenes médicos y psicológicos por un equipo interdisciplinario, a la gestante y a los comitentes a fin de controlar previamente la salud física como psicológica de la persona que va a llevar a cabo la gestación y la salud psicológica de los comitentes, ser nativo o residencia en el país de al menos 5 años ininterrumpidos, de la persona gestante como así también de los comitentes. A fin de evitar el turismo reproductivo. El plazo de 5 años se establece a fin de igualarlo con los requisitos para la adopción, imposibilidad de la o las personas comitentes de llevar a cabo un embarazo de manera natural por problemas de salud congénitos o sobrevinientes que afecten el útero o generen un riesgo en la salud o por género u orientación sexual.
Se debe establecer como límite dos embarazos que puede llevar a cabo la persona gestante, a fin de evitar la explotación.
Se deberá modificar el Código Penal incorporando penas que tipifiquen y castiguen la conducta de los médicos o personal de la salud que llevan a cabo el procedimiento sin acuerdo previo homologado judicialmente. Asimismo, también se debe castigar la conducta de las personas que intenten ser intermediarias entre las personas comitentes y la gestante.
Incorporar a la Ley de Trabajo la protección a la persona gestante.
Se debe incorporar como una prestación obligatoria a los planes médicos. Todos los gastos médicos de la gestación y estudios previos y posteriores al parto, deben ser cubiertos por la entidad prestadora de salud de los comitentes, y en caso de no tener, deberán ser cubiertos por él o ellos.
7. Conclusiones
Considero que la gestación por sustitución debería estar regulada en nuestro país y debería encuadrarse dentro del Art. Nro. 2 de la Ley Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, a fin de garantizar la posibilidad de tener un hijo/a para personas que no pueden gestar por problemas de salud, riesgo en la salud, género u orientación sexual.
Además, en virtud de los precedentes judiciales mencionados ut supra, queda en claro que es necesario regular esta técnica para generar seguridad jurídica y proteger el interés superior de los niños nacidos mediante gestación por sustitución.
Citas.
(1) Art.Nro. 240 Código Civil, Ley Nro. 340, promulgada el 29 de Septiembre del año 1869.
(2) Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación”. LL del 8/8/2011, p. 1
(3) Art. 564 Código Civil y Comercial de la Nación, Ley Nro. 26.994, promulgada el 7 de Octubre del año 2014.
(4) Art. 2 Ley Nro. 26.862, promulgada el 25 de Junio del año 2013.
(5) BARRIOS, BEATRIZ MARIANA Y OTRO c/ GONZALEZ, YANINA ALICIA s/IMPUGNACION DE FILIACION, Juzgado Civil Nro. 8.
(6) NN O, s/INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO, Juzgado Civil Nro. 83, Junio del año 2015.
(7) “C., F. A. Y OTRO c/ R. S., M. L. s/IMPUGNACIÓN DE MATERNIDAD”, Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 102, 18 de Mayo del año 2015.
(8) “D. N. S. E. Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO”, Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario – Sala I.
(9) Ley 26.862, Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, Promulgada el 25 de Junio del año 2013.
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