Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Laboral. La nueva Ley de Teletrabajo N° 27.555. Por Gonzalo Carballada. Abogado, Facultad de Derecho (UCC). Director de Dosis de Derecho. SUMARIO: 1. Introducción; 2. Análisis y comentario de la norma; 3. Síntesis y principales críticas.
1. Introducción
La ley sancionada en el Congreso de la Nación es una clara muestra de que los que hacen las leyes, muchas veces no son los que luego deben aplicarlas. También es un buen ejemplo de lo que no debe ser una regulación laboral del Siglo XXI.
El Teletrabajo en relación de dependencia tiene las notas características de cualquier contrato de trabajo, pero tiene caracteres particulares que podemos resumir como: (i) la distancia entre el lugar en que se realiza y el establecimiento del empleador; (ii) el uso de las TICs; (iii) el trabajo por objetivos; (iv) la flexibilidad; (v) la reducción de costos para ambas partes de la relación; entre otros.
Todos estos elementos y otros que hacen a la esencia misma del teletrabajo han sido tomados por nuestros legisladores para sancionar una ley que los regula de la peor forma posible.
Tengo claro que es mucho más fácil criticar y destruir que construir, discutir y aprobar una ley. Por lo que no soy ajeno a que la tarea que desarrollo a continuación es más sencilla que la que han tenido a cargo nuestros diputados y senadores. Pero ese es su trabajo, y éste el mío.
También tengo claro que es mucho más fácil regular el teletrabajo con una lógica ya existente que diseñar un sistema protectorio adaptado a la realidad del trabajo del presente y a una sociedad con demandas totalmente distintas y mucho más cambiante que la de hace 50 años.
2. Análisis y comentario de la norma:
1) Comienzo por el final indicando que su entrada en vigencia está fijada “(…) luego de 90 días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio” (artículo 19).
La redacción elegida es absolutamente confusa e imprecisa teniendo en cuenta los avances y retrocesos de etapa de Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) a Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio (DISPO) en todo el territorio nacional, es imposible saber si la misma comienza a regir al mismo tiempo en todo el país o conforme las diferentes jurisdicciones vayan saliendo de la etapa de aislamiento.
Tampoco aclara si un retroceso de DISPO a ASPO implicará una suspensión de la norma (y los derechos de ella emanados). Si implica una suspensión, su aplicación será de una complejidad inusitada; si no suspende, no se justifica el plazo de 90 días para su entrada en vigencia.
2) La norma establece mínimos fundamentales de la prestación laboral de manera remota que ya existían en la legislación, lo cual resultaba innecesario, por ejemplo:
El artículo 4° establece en su primer párrafo que la jornada laboral debe respetar los límites legales y convencionales.
El artículo 7° establece que la prestación bajo esta modalidad debe ser siempre voluntaria.
El art. 10 establece que la compensación por gastos que demande al trabajador desarrollar sus tareas en esta modalidad y que están a cargo del empleador, no estará sujeta al pago del Impuesto a las Ganancias.
El artículo 12 reconoce que los teletrabajadores gozarán de todos los derechos colectivos.
El artículo 16 establece como una obligación del empleador con los teletrabajadores una que ya existía con respecto a toda su fuerza de trabajo que es la de “(…) garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja (…)” y la de no utilizar un “(…) software de vigilancia que viole la intimidad de la misma (…)”.
3) Siguiendo con el análisis de la ley: la misma introduce al teletrabajo como una nueva modalidad contractual particular y diferenciada (art. 2). Conforme la descripción normativa esta diferencia estará dada porque la prestación laboral se realiza “(…) total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.”
Este artículo debe ser leído junto al artículo 18, que establece la obligación de las empresas que cuenten con trabajadores en esta modalidad, de registrarse en el Ministerio de Trabajo y acreditar la nómina de trabajadores y el software o plataforma que utilizan.
Al respecto, considero que ha sido un error regular al teletrabajo como una modalidad contractual, y no como una forma más de prestación de las tareas asociada al poder de organización y dirección del empleador.
Tengamos en cuenta que nuestra Ley de Contrato de Trabajo (LCT) distingue entre el “CONTRATO POR TIEMPO INDETERMINADO” (Título III, Capítulo I) de otras modalidades contractuales que, pueden ser por tiempo indeterminado (contrato de trabajo por temporada – Título III, Capítulo III), por tiempo determinado (contrato de trabajo a plazo fijo – Título III, Capítulo II), por la cantidad de personas con la que se celebra (contrato de trabajo de grupo o por equipo – Título III, Capítulo V) entre otras.
La particularidad que determina que exista una modalidad contractual diferenciada el arquetipo elemental del negocio jurídico laboral (contrato de trabajo por tiempo indeterminado) es que el plazo o la modalidad particular de su prestación, u otras cuestiones externas a las partes, demandan una caracterización especial.
Sin embargo, el teletrabajo, podrá ser en ciertos casos una modalidad contractual (verbigracia prestación trasnacional de servicios), pero la pandemia de Coronavirus nos ha demostrado a todos que un enorme porcentaje de trabajos por tiempo indeterminado presenciales, podían realizarse total o parcialmente de manera remota o, dicho de otra manera, eran “teletrabajables”.
Es por ello que resulta un error en términos legislativos atribuir al teletrabajo el carácter de modalidad laboral autónoma. Ello le quita flexibilidad y espontaneidad a lo que debería ser una condición más del contrato de trabajo vinculado al lugar y la forma de prestar una tarea.
Y hablando de perder flexibilidad, la norma del artículo 18 resulta para mí un exceso regulatorio. Es verdad que al no encontrarse el trabajador en el lugar físico de trabajo ello complejiza el control, pero crear un registro en el Ministerio de Trabajo en donde deba mantenerse actualizado la cantidad de trabajadores y el software o plataforma que se utiliza, es una medida de control antigua e ineficiente que suma burocracia y lentitud a un mercado de trabajo y una forma de trabajar que demandan todo lo contrario.
4) Los artículos 3°, 9° y 10° son claros ejemplo de las regulaciones generales que impiden una mejora por medio de la complementación normativa en instancias inferiores (CCT y contrato individual). Como efecto secundario de estos tres artículos devendrá una restricción innecesaria el ejercicio libre de la negociación colectiva, considerada esencial por la propia norma.
El art. 3° establece la igualdad salarial para los trabajadores presenciales y aquellos que se encuentren afectados a la modalidad de teletrabajo.
El art. 9 trata sobre los elementos de trabajo, poniendo en cabeza del empleador la obligación de proveer a la persona trabajadora de los equipos necesarios para hacerlo (tanto el hardware como el software), las herramientas y el soporte asumiendo todos los costos (instalación, mantenimiento y reparación de equipos, o la compensación).
El art. 10 por su parte establece que el empleador deberá compensar al trabajador por los mayores gastos de “conectividad y/o consumo de servicios” que pudiera tener el trabajador por el desarrollo de su trabajo en esta modalidad.
Como puede advertirse las obligaciones establecidas por la ley a cargo del empleador y en favor del trabajador son inmejorables y ello atenta contra la sana negociación colectiva.
Había decenas de formas de dotar a la regulación de esta forma de trabajo de flexibilidad y dinamismo, se me ocurre por ejemplo la posibilidad de compensar gastos (de traslado y alimentación fuera del hogar, con gastos de banda ancha y electricidad) o admitir un porcentaje mínimo de diferencia salarial entre empleados presenciales y teletrabajables.
Sin estos márgenes las partes colectivas e individuales no cuentan con elementos de negociación, no se fomenta el teletrabajo, ni tampoco el avance a formas de trabajo propias de un siglo en el que estamos hace ya más de dos décadas.
5) Los artículos 4°, 5° y 6° del proyecto tratan de la jornada, del derecho a la desconexión digital y de la conciliación de la vida personal y el trabajo de personas con obligaciones de cuidado.
El Art. 4° establece que la jornada debe pactarse por escrito y a, los fines del cumplimiento cabal de la misma establece que “Las plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo, (…), deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la conexión fuera de la misma.”, lo cual pareciera sugerir que los teletrabajadores no pueden realizar horas extraordinarias, mientras que se encuentren teletrabajando, pero sí, si lo hacen desde el establecimiento.
La norma quiere proteger al trabajador de realizar horas extraordinarias, en una modalidad que desdibuja los límites de la jornada por no existir un cambio geográfico entre el hogar y el establecimiento. Sin embargo, al prohibirlo de manera genérica y absoluta, limita la negociación colectiva y perjudica en definitiva al trabajador que podría obtener un provecho laboral voluntario suplementario.
Vinculado estrechamente con lo anterior, tenemos al artículo 5° que consagra el derecho a la desconexión digital.
Este derecho, según señala la norma consiste en que el empleador no podrá contactar a la persona trabajadora fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. Tampoco podrá exigirle la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.
Este derecho debió establecerse para todas las personas trabajadoras en relación de dependencia y no como un derecho exclusivo de las personas bajo la modalidad de teletrabajo.
No se advierte una razón por la cual el empleador podría contactar o comunicarse fuera de horario con un trabajador que desarrolle sus tareas de manera presencial, pero no a uno que efectúe teletrabajo.
Al mismo tiempo, la regulación genérica y absoluta estrecha el margen de maniobra de las partes del contrato en forma absurda ya que el empleador tiene vedada todo tipo de comunicación con sus dependientes fuera de la jornada de trabajo, sin importar el carácter de la misma.
El artículo 6° establece una consideración especial para las personas que tienen “(…) a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica (…)”. Estableciendo el derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada.
Nuevamente, pretendiendo hacer una regulación mínima, ha establecido un derecho inmejorable, y ha obturado la posibilidad de una sana discusión individual o colectiva, sobre todo en una materia en la que es común que las obligaciones y tareas varíen en períodos muy cortos de tiempo y demanden reconfigurar horarios.
6) El artículo 8° fue el más cuestionado del proyecto y por ende de la norma sancionada, ya que establece el derecho a la “reversibilidad”.
Este es un derecho exclusivo del trabajador que ha aceptado prestar tareas bajo la modalidad de teletrabajo a revertir esa decisión en cualquier momento y retornar a sus tareas presenciales en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas.
El empleador solo podrá sustraerse de esta obligación cuando la reversibilidad fuera imposible por motivos fundados.
La norma determina que el incumplimiento de esta obligación será considerado una violación al deber de ocupación y el trabajador afectado podría considerarse injuriado y despedido o demandar por una reinstalación.
El instituto de la reversibilidad es un básico en materia de teletrabajo, pero el mismo debe ser recíproco (algo que veo muy difícil que la reglamentación pueda establecer sin alterar el espíritu de la norma) y contar siempre con un preaviso razonable para su cumplimiento (cuestión que espero que la reglamentación subsane).
La ley sancionada en Argentina adolece de la reciprocidad y preaviso elementales para un correcto funcionamiento de la reversibilidad que no de lugar a abusos.
7) El artículo 11 establece la obligación del empleador de capacitar a sus trabajadores en el uso de las tecnologías necesarias para desarrollar su trabajo bajo la modalidad de teletrabajo.
Sin embargo, la norma no distingue si esa capacitación debe brindarse a todos los empleados o solamente a aquellos que prestarán sus tareas mediante teletrabajo.
8) El artículo 13 trata sobre representación sindical y establece que será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios el trabajador. Para ello, los teletrabajadores deberán ser “anexados” a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de ejercer los derechos derivados de la representación sindical (ley 23551).
9) En materia de Seguridad e Higiene del trabajo, el artículo 14 de la norma establece una presunción de que los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumirán accidentes laborales.
En lo demás, remite al organismo específico (SRT) para el dictado de las normas correspondientes a este tema.
10) El art. 15 establece una obligación para el empleador, cual es que Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical (…)”.
Esta obligación atribuye a los sindicatos un poder muy grande y me resulta muy difícil imaginar cómo se llevará a la práctica, así como la extensión y profundidad de la mentada “participación sindical”.
No se explica por qué debería el empleador dar participación a los sindicatos en sus sistemas de protección de bienes e información.
11) Por último, el artículo 17 regula las prestaciones laborales trasnacionales de la siguiente manera:
– La norma aplicable a la relación será la más favorable al trabajador entre dos: la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador. Modifica de esta manera el artículo 3° de la LCT que establece que siempre será de aplicación nuestra LCT.
– Requisito de autorización previa de la Autoridad de aplicación para la contratación de personas extranjeras no residentes en el país.
– Topes establecidos por los convenios colectivos, para la contratación de personas extranjeras no residentes en el país.
3) Síntesis y principales críticas
Si tuviese que resumir en tres puntos mis críticas a la norma, estas serían las siguientes:
1) La ley busca proteger los derechos de los trabajadores estableciendo mínimos fundamentales de la prestación laboral de manera remota que luego sean mejorados por la negociación colectiva e individual (CCT y contratos individuales de trabajo). Sin embargo, lo ha hecho doblemente mal:
– En primer lugar, porque ha “establecido” derechos básicos que no era necesario por regular porque ya son comunes a todos los trabajadores sin importar su forma, lugar o modalidad de trabajo.
– En segundo lugar, porque los términos en los que está redactada la norma son tan genéricos que cualquier regulación particular que se haga de la misma implicará necesariamente una restricción y no una ampliación, y por ende alterará al sentido de la misma y del carácter expansivo y mejorador de derechos que tienen los distintos niveles normativos que constituyen el complejo entramado de normativa laboral.
2) La ley parece olvidarse de los trabajadores a los que no les aplica ninguna convención colectiva. Ya desde el artículo 1° en el que se refiere a “Los aspectos específicos se establecerán en el marco de las negociaciones colectivas” y en adelante (artículos 6, 8, 9, 15 y 17) se realiza expresa referencia a que los límites de los derechos y obligaciones allí establecidos se precisarán mediante la negociación colectiva o con la participación de los representantes sindicales, dejando numerosos e importantes vacíos legales en el caso de trabajadores fuera de convenio. Es probable que estos límites sean emparchados mediante la reglamentación.
3) La ley busca proteger los derechos de los trabajadores con una regulación y burocracia que poco tienen que ver con el real funcionamiento del teletrabajo y del mundo del trabajo en el que vivimos hoy y al que nos dirigimos (ágil, flexible y menos burocrático).
“la realidad va siempre por delante del derecho, que la persigue sin poder alcanzarla nunca” decían mis profesores en la facultad. Si algo caracteriza al derecho como regulador de vínculos interpersonales es que siempre llega después de que la conducta social exista.
La diferencia entre el Siglo XX y el XXI es que los cambios tecnológicos y sociales son cada vez más rápidos, y la forma de pensar la regulación de la realidad debe cambiar sustancialmente, a riesgo de llegar con el derecho a regular una realidad que ya no existe.
Fueron aproximadamente dieciocho años en los que en Argentina estuvimos discutiendo el teletrabajo. Desde el Convenio 177 de OIT sobre Trabajo a Domicilio y su incorporación a nuestro derecho interno mediante la ley 25.800.
Dieciocho años en los que los avances tecnológicos fueron furiosos y eso conllevó cambios en la forma de vivir y de trabajar en nuestro país y en el mundo.
Apurada por la pandemia, que dejó expuestos atrasos injustificables en casi todos los ámbitos y poderes del Estado, la ley de teletrabajo llega no solo tarde, sino también vieja. A regular con mentalidad del Siglo XX, reglamentarista y burócrata, una actividad que funciona en la flexibilidad y el cambio constante.
Otra oportunidad perdida, que, como todas las regulaciones laborales divorciadas de la realidad, tendrá como resultado mayor informalidad y un aumento de causas judiciales.
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