Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Civil. La señal o arras en el Código Civil y Comercial: Diferencias con el Código de Vélez y aplicación práctica. Por Nicolás M. Liberatore. Abogado graduado con diploma de honor de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales (UBA). Docente de Contratos Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales (UBA). Socio Titular de Liberatore & Asociados. SUMARIO: 1. Introducción; 2. Las arras penales, penitenciales y confirmatorias. 3. Código Civil vs Código Civil y Comercial.
Cantidad de Palabras: 2116 Tiempo aproximado de lectura: 7 minutos
1. Introducción
Nuestro antiguo Código Civil Velezano, ya en su redacción original allá por mediados del siglo XIX, preveía en su Art. 1202 la facultad de entregar una señal o arras a los fines de asegurar el cumplimiento del contrato. Sus antecedentes directos datan de dos de las fuentes más utilizadas por el Gran Dalmacio, como son la obra de Aubry y Rau y el Esboço de Freitas, quien en sus Arts. 1910 a 1912 preveía un instituto de características muy similares al que aquí trataremos.
Ahora bien, el objeto de estas líneas es analizar la modificación del principio general de la seña en el pasaje de un código a otro y las problemáticas que puede ocasionarnos ello desde la práctica.
No entraremos, sin embargo, en la disquisición en torno a si fue acertada o no la decisión de unificar las legislaciones civiles y comerciales en un momento de nuestro mundo jurídico que tiende a la descodificación de las legislaciones. Ello sería entrar en un debate ius filosófico que excede el marco del presente trabajo.
Sin perjuicio de ello, es importante entender que la separación de la normativa rectora del derecho Civil y Comercial, fue lo que generó en forma previa al 2015 los principios generales del instituto de la seña (máxime teniendo en cuenta que fue el mismo Vélez Sarsfield quien intervino de manera activa en la redacción de ambos códigos originales)
2. Las arras penales, penitenciales y confirmatorias
Pasemos ahora a diferenciar o entender qué tipo de señales o arras podemos encontrar en el derecho comparado y ver si su aplicación es posible y efectiva aquí en nuestro ordenamiento.
Las señales o arras, se encuentran previstas en la mayoría de las legislaciones latinas quienes contemplan este instituto, separando simplemente lo que es el arras penitencial, el confirmatorio y el penal.
A.- Arras Penal: El arras penal nada tiene que ver con lo que nosotros aquí entendemos como seña, pues funciona a modo de cláusula penal y puede incluso ser entendido como una especie de interés punitorio fijo. Se da simplemente para aquellos casos de incumplimiento del contrato una vez confirmado el mismo e iniciada su ejecución (ejecución como “principio de ejecución de la prestación” y no en el sentido procesal del término). Es así que si bien tiene cabida en nuestra normativa, no lo es a modo de señal o arras.
Esto nos deja solamente a la señal o arras confirmatoria y a la penitencial como aplicables con idéntico título en nuestro ordenamiento:
B.- Arras confirmatorio: La seña confirmatoria, recordemos, está dada para confirmar la concreción y génesis del contrato, funcionando como principio de ejecución del mismo. Esto quiere decir que, a contramano de lo que uno entiende por seña en el lenguaje coloquial de la expresión, no habilita al arrepentimiento el cual, en su caso, solo será tomado como un mero incumplimiento de contrato. Entiendo que explicado de esta forma es probable que no nos imaginemos situaciones o ejemplos en donde se aplicaría un instituto como la señal confirmatoria. Sin embargo, por más que no se nos ocurra prima facie, son mucho más comunes de lo que creemos: Por ejemplo, cuando dejamos un traje en la tintorería para limpiar o un calzado a reparar, o el auto o la PC en el mecánico o técnico, todas ellas son situaciones donde es común que el comerciante nos pregunte “¿DEJA ALGO A CUENTA?” y generalmente, uno suele dejar entre un 20 a 50% del total de lo que en su momento pagará. Misma situación ocurre cuando vamos a comprar un producto a un comercio y nos dice que no lo tiene en stock pero puede mandar a pedirlo y uno deja una suma como “garantía”. Ahora bien, ¿A alguno de los lectores se les ocurre que luego de esto, uno aparezca ya con el traje limpio o los zapatos reparados a decir que se “arrepintió” de la celebración del contrato? No lo creo. Así, ese adelanto, esa “suma a cuenta”, esa “garantía” no es otra cosa que una seña confirmatoria del contrato, cuya entrega está dada justamente para generar fe en el cumplimiento de la prestación más no para producir la facultad de arrepentimiento que efectivamente nos otorgaría la seña penitencial. En resumen, la seña confirmatoria tiende a consolidar el vínculo creditorio entre las partes, no pudiendo por vía unilateral operar ninguna de ellas la disolución del contrato.
C.- Arras penitencial: Por otro lado, tenemos a la señal o arras penitencial, la cual encuentra su naturaleza jurídica como “INDEMNIZACION TARIFADA”. En este caso son las propias partes quienes pactan de común acuerdo los daños y perjuicios del eventual arrepentimiento de la contratación. A diferencia de la señal confirmatoria, aquí hay un contrato celebrado pero bajo una especie de condición resolutoria que no queda librada a ningún hecho futuro e incierto, sino al mero capricho o deseo del estipulante, siendo entonces lo entregado en seña un componente disuasivo para evitar el arrepentimiento de las partes respecto de la contratación. Este es el sentido de la antigua normativa civil de seña fijada por Vélez en el Código Civil, y a eso apunta con que la perderá quien la entrega o la devolverá “con su otro tanto” quien la recibió (en caso de arrepentimiento). Como señala el maestro Llambías, “la estipulación de una seña, implica en el derecho civil un pacto de displicencia, pudiendo ambas partes arrepentirse del compromiso asumido”.
Antes de avanzar, ampliemos el concepto de indemnización tarifada y cuáles son sus alcances a fin de evaluar cómo se regía la normativa civil que operaba como principio general y por defecto antes de la reforma del Código. La seña penitencial, implicaba (e implica) una indemnización convencional fijada anticipadamente por las partes y tendiente a resarcir los daños sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento. Así, los daños quedan delimitados por el valor de la seña, si se arrepiente quien la entregó o por el doble de ella, si el arrepentido es quien la recibió. Es por ello que no es posible que no existiendo menoscabo o detrimento la seña no deba perderse o devolverse doblada; ni tampoco es dable que siendo los daños superiores al valor de la seña deba abonarse diferencia alguna a fin que la indemnización sea integral.
Lo mencionado en el párrafo precedente de manera alguna implica que en caso de incumplimiento no pueda ejercerse tal acción o que la misma quede limitada al valor de la seña porque el contrato ya se ha perfeccionado y ha quedado firme, motivo por el cual una eventual acción por incumplimiento no tendrá límites ni mínimos ni máximos en cuanto a montos. Justamente para estos supuestos se encuentra la famosa cláusula penal o interés punitorio el cual, según vimos más arriba, también se encuadra en otras legislaciones como señal o arras penal.
3. Código Civil vs Código Civil y Comercial.
Ya vimos los distintos tipos de señales contemplados, en general, en todos los diversos ordenamientos de origen latino. E incluso adelantamos algunos de los criterios utilizados por los legisladores en uno y otro plexo normativo.
En el Código de Vélez, el jurista entendió que dentro de la normativa civil debía existir esa potestad de la parte de arrepentirse, situación que no era conteste con lo que entendía que debía suceder en el plano comercial, donde el tráfico más expedito de los negocios jurídicos hacía que la señal deba ser confirmatoria del contrato. Fue así que dentro del Código Civil incorporó los Arts. 1089 y 1202 que hablaban en torno a la seña penitencial y en el Código de Comercio se incorporó el Art. 475 que nos fijaba como principio general a la seña confirmatoria. Ahora bien, ¿Esto significa que antes del 2015 no podían existir señas confirmatorias de carácter civil? Para nada, simplemente que el principio general rector de la materia era la facultad de arrepentirse en el plazo estipulado, pero que al no ser un instituto de orden público, podía ser modificado por las partes “a piacere” (recordemos que en ambos casos, e incluso en la actualidad, la señal es un elemento accidental del contrato, solo pudiendo incorporarse al contrato en caso de acuerdo de partes).
Todo lo relatado precedentemente, obviamente quedó derogado a partir de la unificación de los Códigos Civil y Comercial y la sanción de la Ley 26.994. Allí debió tomarse la decisión de ver qué criterio rector utilizar y así determinar cuál sería el principio general de la seña que tomaríamos. En consonancia con muchos otros institutos en donde chocaba lo normado por el plexo comercial y el civil, se optó por la celeridad del tracto comercial y se tomó como principio general a la señal o arras confirmatoria. Invirtiendo la pregunta anteriormente realizada: ¿Esto quiere decir que no puede celebrarse una seña penitencial ya sea el contrato civil o comercial? De ninguna manera. Simplemente que en caso que la seña pactada implique la posibilidad de arrepentimiento, ello debe ser expresamente incorporado en la cláusula (Es decir, además de pactar la seña, se debe aclarar que la misma es penitencial y que habilita al arrepentimiento de las partes durante un plazo dado).
Ello no es una cuestión menor, pues se asombrarían de la cantidad de gente que desconoce acerca de esta modificación y sigue pactando señas como si nos manejáramos con la vieja legislación, no sabiendo que ya no puede arrepentirse, y que incluso la contraparte puede exigirle judicialmente el cumplimiento de las condiciones contractuales convenidas en el instrumento de seña (recordemos que entre otras cosas, el Art. 982 de la nueva legislación incorporó y receptó la teoría de la PUNKTATION en donde si un acuerdo parcial contiene los elementos esenciales del tipo de contrato de que se trata, es válido como tal y perfectamente ejecutable).
Imagínense una situación de todos los días: Un sujeto “A” que encuentra en un aviso en el diario donde se indica la existencia de un automóvil a la venta por la suma de $200.000.-, lo va a ver, le gusta y lo seña con $5.000.- al vendedor “B”. Al rato, viene otro interesado, “C”, a quien también el vendedor “B” le había indicado el domicilio de visita en forma telefónica. Este nuevo comprador “C” le dice que le gusta tanto que si está dispuesto a vendérselo a él, le abonará $250.000.- “B” saca rápidas cuentas respecto que devolvería $10.000.- y le quedarían $245.000.- limpios por la operación, le toma la seña a “C” y al notificar a “A”, éste se niega a recibir el valor de su seña doblado, diciendo que el contrato ya se encontraba cerrado y que de hecho vender dos veces el mismo bien lo haría pasible del delito penal de estelionato. ¿Qué dilema, cierto? Imagínense como se complicaría todo si luego de todo esto “B” se enterara que la ley se presume conocida por todos y que su desconocimiento de la norma no lo exime de las consecuencias jurídicas de sus actos.
Como corolario de ello, y en virtud de lo expuesto a lo largo de estas líneas, teniendo en cuenta que por su carácter accidental la seña siempre deberá ser pactada en forma expresa, es consejo de quien suscribe que sea revisada la cláusula al incorporarse, a fin que sea redactada de acuerdo a la voluntad real de las partes y evitar mayores problemas indicando en forma puntual y precisa si los contratantes tienen la intención de otorgarse mutuamente la potestad de arrepentirse, debiendo indicar asimismo el plazo para ello y pensando bien el monto de la señal o arras, puesto que será a la postre su indemnización en caso de no concreción del contrato.
Cantidad de Palabras: 2115
Tiempo aproximado de lectura: 7 minutos
