Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho del Consumidor. Derecho del Consumidor durante la pandemia del COVID-19. Por Gabriela Volpe. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Ayudante Docente del Centro de Formación Profesional, Departamento de Práctica Profesional, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1- Introducción; 2- Marco regulatorio en el CCCN; 3-; Principales cuestiones relativas al ejercicio de la defensa del consumidor; 4-; De cara al futuro; 5- Conclusión; 6- Citas Legales. Código FO12212. // Cantidad de Palabras: 4356 Tiempo aproximado de lectura: 15 minutos
1- Introducción.
Durante la pandemia del COVID-19 y la obligatoriedad de permanecer en cada hogar durante la cuarentena, generó un cambio en los hábitos de consumo debido a un aumento significativo en la adquisición de bienes y servicios online; todo ello debido a la obligatoriedad del trabajo remoto que obligo, en algunos casos, a actualizar los dispositivos electrónicos para continuar comunicados con el mundo y trabajar; contratar un servicio de internet para conectarse a reuniones remotas y clases virtuales, entre otras cuestiones. Todo ello generó que las quejas por incumplimiento total o parcial por parte de los proveedores de bienes y servicios; garantías, devoluciones, entre otras cuestiones, que promoviera que el derecho del consumidor tuviera mayor protagonismo.
2- Marco regulatorio argentino
Las relaciones de consumo y el derecho de consumidor derivado de estas tiene su protección radicada en diferentes estratos; en primer lugar se encuentran los derechos establecidos en la Constitucional Nacional; el artículo 42 enumera los derechos de los consumidores, a saber: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”. De este articulado surge que estos derechos, llamados de tercera generación tienen por objeto custodiar el derecho a la salud, a gozar de seguridad, la protección de los intereses económicos de los consumidores, de recibir información adecuada y veraz y condiciones de trato equitativo y digno al consumidor. En función del derecho a la información; la jurisprudencia cita al respecto: “La incorporación al sistema prepago significa para el usuario que la obligación que asume la empresa no puede ser variada unilateralmente -menos aun en forma abusiva- de allí que debe mantener los servicios comprometidos conforme a los principios de identidad e integridad de las obligaciones (arts. 740 y 742 del Código Civil)y esta misma línea de pensamiento debe aplicarse al valor económico de la cuota prepaga. Si las partes celebran un vínculo equitativo, pero una de ellas se reserva la facultad de modificarlo con el transcurso del tiempo, en aspectos como la calidad de los servicios que presta o el precio, se reconoce un poder negocial abrumador, que amplía excesivamente los derechos de uno de los contratantes. De tal modo la cláusula puede ser descalificada por abusiva, al producirse un ilícito contractual previsto en el art.37 de la ley 24.240 dando lugar a la recomposición del contrato. Cuando los aumentos de cuota se determinan por la sola voluntad unilateral de la empresa sin que se haya demostrado que las causas previstas hayan incidido en los incrementos y se llevó al afiliado a cambiar de plan con disminución de prestaciones para pagar una cuota más reducida, no cabe duda que se configura una hipótesis de lesión (art. 954 del Código Civil)frente al estado de necesidad de no quedar excluido de las prestaciones médicas. La empresa de medicina prepaga tiene el deber de mantener las prestaciones pactadas conforme lo convenido inicialmente (art. 19 ley 24.240)y además su deber de información (art.4 de la ley) ante cualquier variación de las condiciones contractuales establecidas (vg. Aumento de costos)a fin de que el afiliado preste conformidad con su modificación. Se aplican los principios favorables al consumidor por lo que se debe restituir al afiliado el aumento de las cuotas en el porcentaje del incremento del haber jubilatorio, atendiendo el principio de solidaridad que prevalece en el actual derecho civil y la necesidad de incrementar las cuotas dada la prolongación temporal del contrato.” (1) En el marco del derecho del consumidor, podríamos apreciar que el trato digno es de gran relevancia ya que es el contexto de una relación de consumo este es el componente esencial para formalizar un contrato de consumo ya que establece el principio protectorio como la base de estas relaciones en función de la situación de vulnerabilidad en la que sitúa al consumidor en este tipo de relaciones. Seguidamente, los derechos de los consumidores se encuentran receptado en el Código Civil y Comercial de la Nación; el artículo 1092 reconoce como sujeto de derecho al consumidor toda vez que reza: (…) “Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. En el CCCN se establece que las normas que regulan el derecho del consumidor serán aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y en caso de duda sobre la interpretación del Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor. Este principio establece que en cualquier proceso siempre deberá velarse por la interpretación que sea más favorable a la parte “débil” de la relación, así como lo menciona la Ley N°24.240 se regula el derecho del consumidor ante la ley para proteger su defensa.
Al efecto la jurisprudencia establece: “Por lo tanto, consideramos que al no contar la ley 24240 con un plazo de prescripción propio para las acciones judiciales, no cabe aplicar fórmulas meramente mecánicas, sino que se tiene que acudir para su valoración al diálogo de fuentes, y a una integración normativa teniendo presente a la Constitución Nacional; los Tratados Internacionales y los fundamentos del Código Civil y Comercial, que determina que las normas tuitivas de los consumidores del Código son el “…piso mínimo y… “núcleo duro…” que las leyes especiales no pueden perjudicar, bajo pena de quebrantar el sistema”. sí, dicha integración normativa en defensa de los consumidores, va a hacer escala técnica en el Nuevo Código Civil y Comercial que “…recupera una centralidad para iluminar más fuentes…” estableciéndose “…piso mínimos de tutela conforme con el principio más favorable del consumidor…” (Cfr. “Fundamentos”; Título III “Contratos de Consumo”; Punto 1) “ Método”, subpunto d ). Y ello concretamente implica que no hay obstáculos para que una ley especial establezca condiciones superiores, pero ninguna ley especial -como la de seguros- puede derogar esos mínimos sin afectar el sistema, con lo cual estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de reglas de orden público de protección que se suman a las normas fundamentales de protección del consumidor establecidas en el art 42 CN, luego las leyes nacionales, provinciales pueden perforar esos mínimos legales (Cfr. “Revista de Derecho de Daños, “Consumidores”, Doctrina y Juris. pág. 260/261, Editorial Rubinzal Culzoni 2016 -1)”(2)
Una de las características que se incluye en el nuevo articulado es la noción de sustentabilidad toda vez que la misma refiere a que el marco constitucional recepta el acceso al consumo sustentable como medida de protección de los intereses de la comunidad estableciendo que las actividades productivas; como la industria, la comercialización de bienes, entre otros sea respetando un medio ambiente sustentable. Por su parte, es destacable el artículo 1100 del CCCN, que a todos luces se torno efectivamente práctico en tiempos de pandemia; el cual establece: “En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente”. Todo aquella clausula o inciso que se encuentre incluido en el contrato o los términos y condiciones aceptados por el consumidor se tendrán por no escritos siendo que el principio ponderado es el del derecho a la información; siendo este de suma relevancia en tiempos de COVID-19 toda vez que el consumidor no puede acercarse a un comercio físico a efectuar la compra de un bien y/o servicio y allí solicitar la información al respecto por lo que de manera remota la misma deberá ser incluida con el objeto de que el consumidor realice una contratación debidamente diligenciada. Adicionalmente, este deber de información se torna relevante en la coyuntura actual debido a la necesidad de consumo de elementos críticos para la población; controlando de esa manera los precios de los mismos y evitando así el desabastecimiento de los mismos y tutelando la competencia dentro del mercado.
3- Principales cuestiones relativas al ejercicio de la defensa del consumidor.
La normativa del derecho del consumidor pone el eje en la regulación de los derechos-tal como fuera mencionado en el párrafo anterior-y la responsabilidad derivada del incumplimiento de toda relación contractual; siendo que esta última conlleva el paso previo de la función preventiva, y por otra parte, la función resarcitoria y punitoria prevista, ambas previstas en el ordenamiento jurídico argentino. Durante la pandemia del COVID 19, los servicios que mayores denuncias por incumplimiento de la relación contractual han tenido son los productos y servicios emitidos por entidades financieras, el servicio de telefonía móvil e internet y las compras realizadas a través de medios digitales. Según surge de lo informado por el Ministerio de Desarrollo Productivo reconocidos supermercados fueron imputados a por incumplir con la entrega de sus ventas online y brindar información engañosa a los clientes durante la emergencia sanitaria y social por el Covid-19. En relación a las entidades financieras, por un lado, el BCRA dispuso, a través de la Comunicación A 6942, que estas no podrían durante el período decretado de cuarentena abrir sus sucursales para la atención al público y deberían seguir prestando servicios a los usuarios en forma remota; esto generó inconvenientes para algunos sectores de la población que no estaban familiarizados con la alternativa digital para operar sus productos. De ese momento en adelante, el BCRA emitió diferentes medidas a los fines de permitir la atención al público en general y las operaciones bancarias bajo su control; suspensión de cargos y comisiones por operaciones (depósitos, extracciones, consultas, etc.) efectuadas mediante todos los cajeros automáticos, quitar los límites de importe de extracciones, entre otras.
Mención aparte, le cabe a la actividad turística; en fecha 18 de marzo de 2020 el Ministerio de Turismo y Deportes resolvió que los agentes de viaje y los establecimientos hoteleros de la República Argentina debían devolver a los turistas usuarios toda suma de dinero que hubieren percibido en concepto de reserva por alojamientos a ser usufructuados durante el período comprendido entre esa fecha y el 31 de marzo del 2020. Esta fue una entre otras resoluciones que se dictaron a los fines de resolver la problemática mencionada estableciendo la posibilidad de solicitar un reclamo con carácter indemnizatorio a todos los viajeros perjudicados por la pandemia del COVID 19. Esta medida resultó imposible de cumplir por parte de los agentes de viajes ya que era prácticamente imposible contar con el flujo de efectivo para llevar a cabo la devolución del dinero por lo que se ofrecieron “vouchers” o la opción de reprogramar vuelos o estadías. El consumidor tiene derecho a reclamar en sede judicial por la demora en la devolución del dinero al proveedor de la relación (agencia de viajes, o la aerolínea), porque sin dudas hay un abuso por parte de aquellos. Por otra parte, el Decreto de Necesidad y Urgencia N°260/2020 dispuso la suspensión temporaria y prorrogable de los vuelos internacionales, va de suyo que todas aquellas denuncias realizadas por los consumidores ante las oficinas de defensa al consumidor rechazaron las mismas por ser un contrato eximido de ser aplicable la LCD sino que es regido por las leyes de la aeronáutica y por ende corresponde acudir al fuero Federal; el artículo 63 de la LDC establece “para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”. Cierta jurisprudencia establece que resulta competente el fuero Nacional Comercial y no el Federal, toda vez que el reclamo versaba sobre aspectos no regulados en materia aeronáutica.(3) Asimismo, las compañías áreas, a nivel mundial, y perjudicadas por que la pandemia del COVID 19 paralizo su negocio, redujo las penalidades por cambio de fechas en su vuelo, quitando la responsabilidad y el correspondiente pago de esa morosidad en cabeza del pasajero. Muchas de las empresas de turismo podrán alegar los artículos 1730 y ss. del CCCN que refieren al caso fortuito o fuerza mayor, el deudor de la prestación turística quedaría eximido del cumplimiento sin responsabilidad, en tanto se reúnan los recaudos establecidos allí. Queda implícito que la función resarcitoria del derecho no sería avalada por el Poder Judicial toda vez que ello significaría el fracaso de toda la actividad comercial de turismo llevando a la bancarrota a todas las empresas siendo que por otra parte, el consumidor podría ejercer las opciones establecidas en el artículo 10 de la LDC: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”. Es importante contemplar que el derecho argentino pone de manifiesto en su normativa la importancia de preservar la vigencia del contrato y la buena fe de las partes que lo suscribieron; toda vez que un reclamo verse sobre publicidad engañosa, incumplimiento de condiciones de una tarifa, entre otros, es competencia de la justicia civil o comercial atender el tema. Diferente es el caso de las agencias de turismo donde es clara la aplicación de la LDC toda vez que regula la relación contractual entre estos y los viajeros; estas intermedian entre el pasajero y la aerolínea o el hotel siendo ambos solidariamente responsables ante el incumplimiento y no pudiendo derivar al consumidor a que realice su reclamo ante la aerolínea de manera directa. Todo aquel consumidor que efectuó la compra de su pasaje de manera online reciben tutela adicional a los fines de compensar la posible desigualdad entre el proveedores y el mismo; ejemplo de ello es el derecho a revocar o de arrepentimiento todas las operaciones celebradas fuera de los establecimientos comerciales (art.1104 CCCN) o los celebrados a distancia (art. 1105 CCCN). Diversos fallos avalan lo comentado: “Y se hace eco de una realidad que trasciende las fronteras de los países, cual es la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los consumidores transnacionales. La generalización del consumo a escala mundial a través de Internet, la falta de información detallada sobre el servicio contratado, la barrera idiomática existente entre el proveedor y el comprador, los distintos regímenes legales que pueden concurrir para decidir la controversia y la incertidumbre sobre la jurisdicción configuran un escenario que obstaculiza seriamente el acceso a la justicia del particular y, por ende, afecta la garantía reconocida por el artículo 42 de la Constitución nacional(4)”. En la práctica, recientemente, las plataformas online de venta de pasajes comenzaron a informar de ese derecho a través de un botón de arrepentimiento, siendo que la época de la “letra chica” quedo atrás debiendo, por tal motivo, poner en práctica el ejercicio de ese derecho por parte del consumidor siendo que su ejercicio no implica, bajo ningún motivo que la parte débil del contrato deba desembolsar dinero alguno por ello.
Por otra parte, y como fuera mencionado, el servicio de telefonía móvil y servicio de internet fue uno de los servicios que recibió la mayor cantidad de reclamos durante la pandemia; servicios colapsados por la cantidad de usuarios que solicitan el mismo y ello sumado a la falta de inversión en tecnología de avanzada para brindar un servicio acorde. Así las cosas, el Gobierno decreto, a través del DNU 311/2020: “Art. 1º: Las empresas prestadoras de los servicios de energía eléctrica, gas por redes y agua corriente, telefonía fija o móvil e Inter-net y TV por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital, no podrán disponer la suspensión o el corte de los respectivos servicios a los usuarios y las usuarias indicados en el art. 3º, en caso de mora o falta de pago de hasta tres [3] facturas consecutivas o alternas, con vencimientos desde el 1º de marzo de 2020. Quedan comprendidos los usuarios con aviso de corte en curso. Si se tratare de servicios de telefonía fija o móvil, Internet y TV por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital, las empresas prestatarias quedarán obligadas a mantener un servicio reducido, conforme se establezca en la reglamentación. Estas obligaciones se mantendrán por el plazo de 180 días corridos a contar desde la vigencia de la presente medida”. A través de esta medida, el Gobierno asegura que una parte de la comunidad pueda gozar, de al menos, el servicio básico de telecomunicación, aun habiendo cesado el pago de la misma, siendo este un servicio esencial.
Así las cosas, los servicios en general debieron alternar de modalidad presencial a virtual en la medida de lo posible, siendo que el artículo 19 de la LDC determina que quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. Siendo que las medidas de prevención contra el COVID-19 tomaron por sorpresa a toda la población; el artículo mencionado entra en el terreno de la excepcionalidad ya que no es el propio proveedor el que no posee la intención de cumplir, sino que es una medida impuesta de forma arbitraria; alegando una situación de fuerza mayor, donde ambas partes de la relación de consumo se ven afectadas en formas similares. La existencia de tal situación; libera a las partes de las obligaciones contraídas durante la relación contractual; siendo que la buena fe de los contratos es el principio general a adoptar.
4- De cara al futuro
La llegada del confinamiento y el desarrollo creciente –e inevitable- del comercio electrónico pone en foco en la preservación del vínculo contractual entre el proveedor y el consumidor; desde la calidad de los productos ofrecidos, cumplimiento del tiempo de entrega, protección de la compra y los datos personales de la web del proveedor, entre otras. Va de suyo que el ordenamiento jurídico deberá implementar los mecanismos correspondientes a los fines de poner en funcionamiento y aplicación práctica la letra de la ley; la misma tuvo nacimiento en un contexto social muy diferente al actual y siendo que el legislador no tuvo en miras que las transacciones comerciales tornarían su modalidad a digital al momento de aprobar la legislación vigente. Por un lado, el procedimiento administrativo establecido en la LDC permite imponer sanciones frente al incumplimiento del proveedor pero dejando de lado que el consumidor obtenga resarcimiento alguno por ello; asimismo, podrá iniciar la correspondiente acción judicial a los fines de obtener resarcimiento alguno por el daño derivado de la frustración de la relación contractual sometiéndose así, a un proceso ordinario y duradero en el tiempo poniendo todos los recursos disponibles en ello. Es así que, deberá, en cada caso, llevar a cabo una interpretación armoniosa de la ley poniendo de relevancia al principio pro consumidor como eje central; tomando en consideración que esta figura podría estar representando por alguien socialmente vulnerable y que puede fácilmente a través de mecanismos digitales tomar decisiones respecto del contrato de consumo en la que no encuentre plasmada de manera íntegra su voluntad para contratar. A tales efectos; la jurisprudencia dicta lo siguiente: “Los agravios vinculados a que el principio in dubio pro consumidor no sólo refiere a la interpretación del derecho sino también a los hechos y a la prueba rendida en el ámbito jurisdiccional y que todo el principio protectorio del sistema de usuarios y consumidores establece la responsabilidad objetiva del proveedor, invirtiendo la carga de la prueba, no sólo carecen de la decisividad necesaria para arribar a una solución diferente, sino que también se contraponen a lo sostenido por este Cuerpo en los autos “Belfer”, oportunidad en la cual se recordó que la regla “in dubio pro consumidor” consagrada en los artículos 3 y 37 de la Ley de Defensa del Consumidor atañe a la interpretación de la ley y del contrato y no a la valoración de la prueba de los presupuestos fácticos de la pretensión, precisándose además que el deber de colaboración contenido en el artículo 53 de la mencionada norma, no implica necesariamente una inversión de las cargas probatorias. (5)
5- Conclusión
La pandemia del COVID-19 acelero la adecuación de diversos procesos judiciales, no obstante, el derecho del consumidor fue el más notorio de todos; la migración del comercio físico al electrónico obligo a la transformación casi inmediata de las dinámicas conocidas hasta la actualidad. Los principios que regían, hasta el momento, esta relación debieron actualizarse conforme a la nueva tendencia; la información clara y precisa; la previsión de los fraudes electrónicos, las garantías de los productos, la actualización constante de la información en la web disponible del producto, entre muchísimas otras. El rol del ordenamiento jurídico de carácter intervencionista se fue realizando de manera progresiva pero constante hacia una aplicación armoniosa de la normativa aplicable a través de jurisprudencia. Por su parte, el Gobierno Nacional implemento a través de sendos decretos, la regularización de situaciones que requerían una rápida respuesta; garantizado el abastecimiento de productos alimenticios de primera necesidad y de salud, manteniendo los precios de los mismos y estableciendo un tope de compra por producto (alcohol en gel, barbijos, entre otros). De allí que el Estado tomo medidas al fin de proteger a los sectores vulnerables; aun mediando el aislamiento preventivo y obligatorio, tal como fuese establecido en el artículo 42 de la Constitución Nacional, poniendo el acento en mermar el ejercicio abusivo de los derechos conjuntamente con el fraude a la ley que podría suscitarse en el actual contexto socioeconómico del país.
6- Citas Legales
(1) Código Civil y Comercial de la Nación.
(2) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
(3) Ley N°24.240
Varise, Aldo Horacio C/ S.P.M. Sistema De Protección Médica S.A. S/ Cumplimiento De Contrato – Ordinario.
Sittner, Nelida Elida C/ La Meridional Compañía Argentina De Seguros S.A. S/Ordinario”
Dekmak, Alex Elías c. Lan Perú S.A. Sucursal Argentina s/sumarísimo”
“Agromayor, Denise y otro c/ American Airlines inc. y otros/ Incumplimiento de contrato” Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III del 19/03/19
Beneficiarios y beneficiarias de la Asignación Universal por Hijo (AUH) y la Asignación por Embarazo. ”b. Beneficiarios y beneficiarias de Pensiones no Contributivas que perciban ingresos mensuales brutos no superiores a dos [2] veces el Salario Mínimo Vital y Móvil. c. Usuarios inscriptos y usuarias inscriptas en el Régimen de Monotributo Social d. Jubilados y jubiladas; pensionadas y pensionados; y trabajadores y trabajadoras en relación de dependencia que perciban una remuneración bruta menor o igual a dos [2] Salarios Mínimos Vitales y Móviles. ”e. Trabajadores monotributistas inscriptos y trabajadoras monotributistas inscriptas en una categoría cuyo ingreso anual mensualizado no supere en dos [2] veces el Salario Mínimo Vital y Móvil. f. Usuarios y usuarias que perciben seguro de desempleo. ”g. Electrodependientes, beneficiarios de la Ley 27.351.”h. Usuarios incorporados y usuarias incorporadas en el Régimen Especial de Seguridad Social para Empleados de Casas Particulares (Ley 26.844).”i. Exentos en el pago de ABL o tributos loca-les de igual naturaleza”. Shopping S/ Queja Por Denegación Del Recurso De Inconstitucionalidad”
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