Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. Régimen de Comunicación durante el ASPO. Algunas Excepciones Necesarias. Interés Superior del Niño. Contacto Virtual. Por María Florencia Carzoglio. Abogada, Facultad de Derecho (UBA). Docente del Departamento de Derecho Privado II, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1. Introducción; 2. La Pandemia y Res. 260/20 y ley 27.541. Comunicación e Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente; 3.- Factor Tiempo. Contacto Virtual. Referentes afectivos; 4. Casos Especiales y Excepciones; 5. Conclusiones finales; 6. Citas Legales.
1. Introducción
La Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el brote del COVID como Pandemia el 11 de marzo de 2020. (1) En nuestro País, el Decreto 260/20 del 12 de marzo de 2020 amplió por un año la emergencia pública en materia sanitaria Decretada por la ley 27541.
El DNU 297/20 decreto el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) ordenando que las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en aquella en que se encuentren a las 00hs. del día 20 de marzo de 2020. Este ASPO regiría desde el 20 al 31 de marzo. Luego sucesivas prorrogas han llevado a que aún en el mes de agosto de 2020 nos encontremos viviendo en distanciamiento social y sin saber a ciencia cierta cuando volveremos a la forma de vida habitual y si quiera si volverá alguna vez.
Este trabajo busca reflexionar acerca del impacto que esta nueva situación tiene en los niños, niñas y adolescentes en su relación no solo con progenitores sino con toda la familia ampliada y referentes afectivos.
2. La Pandemia y DEC. 260/20 y 297/20. Comunicación e Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente. Res 703/20. La enfermedad del COVID-19 aparece en Wuhan (China) el 31 de diciembre de 2019 (1) y rápidamente se esparció por Asia y Europa.
En Argentina el primer caso registrado data del 3 de marzo y para el 28 de abril había un total de 4.127 casos positivos y se lamentaban 207 fallecimientos (3). La velocidad vertiginosa del contagio de esta enfermedad que azota al mundo entero llevó al Gobierno nacional a dictar el Decreto Nacional 297/20 y sus sucesivas prórrogas, 287 del 17 de marzo de 2020, 297 del 19 de marzo de 2020, 325 del 31 de marzo de 2020, 355 del 11 de abril de 2020, 408 del 26 de abril de 2020, 459 del 10 de mayo de 2020, 493 del 24 de mayo de 2020, 520 del 7 de junio de 2020, 576 del 29 de junio de 2020, 605 del 18 de julio de 2020, 641 del 2 de agosto de 2020, 677 del 16 de agosto de 2020 y 714/20 del 30 de agosto de 2020.
Ahora bien, sin ánimos de debatir acerca de las justificaciones de la medida dispuesta, debemos concentrarnos en las consecuencias de esta, específicamente en las atenientes al cuidado de los NNyA.
Hemos recorrido un largo camino desde el 11 de marzo hasta la fecha. Los niños quizás sean, con los adultos mayores, aquellos que más se han visto afectados por esta nueva forma de vivir. Los colegios permanecen cerrados e impartiendo clases en forma virtual, las actividades extracurriculares en muchos casos se han visto interrumpidas y en otros han cambiado la forma de realizarse de manera radical. No fue sino hasta muchos meses después que los NNA han podido realizar salidas recreativas a parques y muchas veces sin permanencia en ellos, todos hemos visto con tristeza los juegos en las plazas sellados con cintas para impedir su uso.
Nadie duda que el cuidado de la Salud en este momento debe ser un elemento primordial y encabezar las preocupaciones de tanto autoridades como de padres y responsables de los NNA y que ésta hace en todos los casos a su interés superior.
Recordemos que el art. 3 inc. 1 de la Convención de los Derechos del Niño ordena que se tenga en cuenta su derecho por encima de derechos igual de válidos. Mas, debemos tener en cuenta que el real significado de ese interés superior se dará en el caso concreto y no se puede determinar en forma genérica y no se puede negar que también hace al respeto de los derechos del niño y su desarrollo holístico el asegurar los lazos afectivos y el mantenimiento de las relaciones con aquellas personas que asisten a su crecimiento no solo físico, sino emocional, social y psicológico.
El Gobierno Nacional ha tomado en cuenta estas cuestiones y en el art. 6 inc. 5 del Dec. 297 incluye entre las personas exceptuadas de dar cumplimiento estricto al ASPO a aquellas que deban asistir a personas con discapacidad, adultos mayores o NNA. No obstante, esto no resulta suficiente y con fecha 01/05/2020 se dicta la Decisión Administrativa 703/20.
En su artículo 1 se decide que “A fin de garantizar el derecho de niñas, niños y adolescentes a mantener relaciones personales y contacto directo con progenitores o referentes afectivos en los términos establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código Civil y Comercial de la Nación, incorpórase al listado de excepciones al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y a la prohibición de circular, a las personas involucradas en los siguientes supuestos:
a) Traslado de niños, niñas y adolescentes, al domicilio del otro progenitor o progenitora, o referente afectivo, siempre que ello sea en el interés superior del niño, niña o adolescente.
b) Si se trata de una familia monoparental, el progenitor o la progenitora podrá trasladar al niño, niña o adolescente al domicilio de un referente afectivo, siempre que ello sea en el interés superior del niño, niña o adolescente.”
Esta Decisión administrativa vino luego de un mes y medio de ASPO a traer un poco de paz a algunos progenitores que en virtud de la situación de público conocimiento y presas de miedos lógicos, con el fin de no exponer a sus hijos, ni exponerse ellos, en su salud, habían cesado en la comunicación, al menos en forma física, pasando a realizarlas en forma virtual mediante videollamadas y comunicaciones telefónicas.
Comparto la postura del Secretario Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, Gabriel Lerner, (4) en el sentido de que este “régimen de comunicación” no es obligatorio, sino que es una suerte de propuesta de solución al conflicto y una apertura de posibilidad que hasta ese momento no había. No estaban previstos como excepcionados al ASPO los traslados de niños. Lo que hace la Decisión Administrativa es preveer los traslados con una regularidad no mayor a una semana. Es decir, se podrán trasladar hasta una vez por semana y no más. Esa es la interpretación correcta, adelanto que, en algunos casos, los traslados deberán ser aún más espaciados.
No me adentraré en los casos conflictivos, que darán mucho que hablar y son fundamento de mucha jurisprudencia que tendremos oportunidad de analizar. Es mi intensión hablar aquí de los casos en donde ambos padres desean el contacto con sus hijos tanto consigo como con el otro progenitor y/o referente afectivo.
3. Factor tiempo. Contacto Virtual. Referentes afectivos.
Una vez sentada la situación de aislamiento y la normativa aplicable, corresponde nos adentremos en los elementos que dan pie a este trabajo. Estos son el tiempo y el contacto virtual. Hablaremos también del papel de los referentes afectivos en el desarrollo de los NNA.
Ya hemos visto que el ASPO ha sido decretado para tener vigencia desde el 20 de marzo de 2020, al momento de la realización de este escrito han transcurrido ya más de seis meses desde esa fecha. Expondré a continuación por qué este no resulta un dato menor.
Con fecha 19 de marzo de 2020 el Juzgado de Familia N° 4 de San Isidro rechazó el pedido de habilitación del asueto judicial (5) formulado a los fines de ejecutar un régimen de comunicación fijado por los progenitores que preveía los traslados. Ello, en el basamento del interés superior del niño y en defensa de su derecho a la salud. (6) Resolución que entiendo justa en el momento en que se dicta, en que se creía que el Aislamiento duraría 14 días, como lo decía el DNU 297, pero no podría sostenerse hoy, seis meses después, que deba desoírse la necesidad de NNyA de mantener contacto fluido con sus progenitores no convivientes. Muy diferente es limitar la comunicación o el contacto durante 15 días o un mes a limitarla por seis meses o incluso más tiempo.
Si bien la comunidad científica mundial se ha encomendado la tarea de generar una vacuna que nos permita terminar con el flagelo de esta enfermedad, estamos aún muy lejos de contar con ella. Por eso es muy probable que las medidas que se vienen tomando perduren en el tiempo y que esta sea una nueva forma de vida que ha llegado para quedarse. Máxime sabiendo que la emergencia sanitaria ha sido decretada hasta el mes de marzo de 2021.
Resulta innegable que el contacto fluido con ambos progenitores es en beneficio de los hijos. Así se encuentra consagrado en la ley 26.061, en sus arts. 7 y 10 y en la Convención de los derechos del niño, art. 9 y 16, Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22. Entiendo que este no es un derecho absoluto y que en el momento de colisionar con otros derechos del NNyA puede y debe ceder, si eso resulta conveniente, pero se genera un interrogante, ¿Luego de tanto tiempo trascurrido, resulta aún conveniente que se limite el contacto por el riesgo a la salud? Considero que no, o, al menos, no absolutamente.
En estos momentos de adaptación que el mundo se encuentra viviendo, en donde la educación se ha vuelto mayoritariamente a distancia, donde el trabajo ha cambiado a la forma remota siempre que se pudiere, que los festejos sociales se han vuelto virtuales mediante las aplicaciones que se han creado o ya estaban, para ello, hoy más que nunca vivimos una realidad de las telecomunicaciones. Y son ellas las que nos han permitido mantener el contacto con aquellas personas que son nuestros afectos. (7)
Es indudable el rol fundamental que las telecomunicaciones han adquirido durante el ASPO y quizás las nuevas generaciones, aquellos llamados centennials que hoy son los NNyA, son los que mayor manejo de las nuevas tecnologías tienen. Pero nunca podrán reemplazar, no del todo, el contacto físico al que los Argentinos estamos tan acostumbrados. La comunicación humana no solo es verbal, sino que tiene elementos no verbales que complementan y completan el mensaje. (8) Estos elementos en la mayoría de los casos se pierden al mantener la comunicación de forma solo virtual.
Mucho se ha dicho del contacto físico y su impacto en el desarrollo de los bebés, pero la necesidad de éste, no se termina una vez que el bebé se vuelve un niño, basta con ver la reacción de un niño o, incluso un adolescente, que cuando se ve en una situación de estrés busca refugiarse en los brazos de su madre o padre. Estos les brindan la seguridad necesaria para enfrentar las dificultades de la vida en crecimiento.
Es por eso que considero que los contactos virtuales, si bien son necesarios porque han permitido mantener algún tipo de contacto, no son suficientes si se implementan a lo largo del tiempo.
En otro punto, la normativa y la jurisprudencia se ha encargado del contacto con los progenitores, y las miradas están puestas en el régimen de comunicación de los NNyA con éstos, pero existen otras personas que, sin ejercer la responsabilidad parental, hacen al desarrollo del NNyA. Hablamos de los referentes afectivos. Estos, pueden ser tíos, abuelos, amigos de la familia, vecinos, o incluso maestros y compañeros de actividades, de distintas edades y relaciones con los niños.
Poco se habla de estos referentes, se los nombra al pasar e incluso se sostiene que el contacto con éstos no resulta más importante que el riesgo a la Salud. No niego que así sea, pero entiendo que el desarrollo de la persona humana, como ser social, se da mejor en el marco de los vínculos estrechos con otros miembros de la comunidad. Es por ello que no se puede dejar de lado e ignorar la necesidad del niño de mantener contacto con esas personas. Sería prudente buscar formas de comunicación alternativas también con estos, siempre resguardando la seguridad y tomando todos los recaudos posibles para evitar contagios.
4. Casos Especiales y Excepciones.
Sentada mi postura con relación a lo antes expuesto, quería dejar a salvo lo que considero son las excepciones.
Es mi entendimiento que luego de tanto tiempo y sin saber cuánto tiempo más nos encontraremos en situación de ASPO, corresponde, siempre tomando los recaudos necesarios, habilitar los contactos y la comunicación no solo virtual sino personal de los niños tanto con sus padres como con los referentes afectivos.
Ahora bien, existen grupos de riesgo, aquellos que en caso de contraer la enfermedad tienen mayores posibilidades de que sus síntomas sean más severos. Estas personas, adultos mayores, personas con afecciones respiratorias, hipertensos, pacientes oncológicos, y todos aquellos que los expertos incluyen en esta categoría, han sido objeto de regulaciones especiales y más protectorias que las destinadas al resto de la población. Muchas veces en este mismo grupo también se encuentran los niños que buscamos proteger.
Agrava el riesgo ya existente por el COVID-19, cualquier afección o circunstancia física que pueda generar en el paciente mayores complicaciones a la salud en caso de contraer el virus, y eso me lleva a sostener que estas personas deberán extremar los recaudos a la hora de decidir si mantener o no contacto con los niños que hoy nos ocupan. No solo por si mismos sino por los niños.
Lo que aquí tenemos es una colisión de derechos. Por un lado, el derecho a la salud, y por otro, el derecho al desarrollo del NNyA dentro de la comunidad y los afectos. Solo podrá determinarse cuál de los dos debe prevalecer en el caso concreto.
Por ejemplo, si el niño padece de asma el traslado a la casa del progenitor no conviviente resulta un riesgo mayor para él que para cualquier otro niño. Es por eso que, como hemos adelantado en el punto 2 de este escrito, deberá espaciarse el traslado, no a una semana, como lo propone la Res. 703/20, sino quizás a un mes. Entonces en vez de exponerse cuatro veces al mes, solo se expondrá una. De esta forma, se resguarda lo más posible la salud sin dejar de lado el contacto con el progenitor. Así también los referentes afectivos podrían mantener una visita con el niño sin acercarse a menos de dos metros, que es la distancia recomendada para evitar el contagio. Estas medidas, deberán ser revisadas y decididas por los adultos en cada caso concreto y siempre escuchando las necesidades de los NNyA.
5. Conclusión final
No busca este trabajo dar respuesta absoluta a una materia tan compleja y casuística como la de familia, sino plantear interrogantes que nos permitan seguir desarrolando nuestra tarea al servicio de la comunidad, teniendo en cuenta las necesidades de cada niño y cada familia en su realidad diaria.
En esa realidad única de cada familia debemos trabajar para asegurar el desarrollo integral de los Niños, Niñas y Adolescentes, tomando en cuenta no solo su salud, sino los lazos afectivos, las necesidades de contacto físico, de comunicación verbal y no verbal, de esparcimiento, de educación, de crecimiento emocional y psicológico.
Como ya sabemos no es posible en materia de familia generar una regla única y aplicable a todos los casos, por lo que será tarea, primeramente, de los adultos a cargo del NNyA, y luego, en su caso, del Juez interviniente determinar cuál es la decisión correcta para este niño en especial en esta situación.
Debemos entender la Decisión Administrativa 703/20, como una recomendación, y no una regla absoluta, y deberán espaciarse aún más que una semana los traslados si eso hace al cuidado de los niños, pero no podemos dejar de realizarlos, negando las otras necesidades de aquellos que merecen nuestra completa atención y esmero.
6. Citas Legales
(1) https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019. Corroborado el 05/09/2020.
(2) idem 1.
(3) https://www.perfil.com/noticias/coronavirus/pandemia-covid19-cronologia-del-coronavirus-en-argentina-tiempo-real.phtml.. Corroborado el 05/09/2020.
(4) https://www.telam.com.ar/notas/202005/459153-autorizacion-ninos-casa-no-es-regimen-obligatorio.html corroborado el 05/9/2020.
(5) Res. 386-20 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
(6) Juzgado de Familia N° 4 San Isidro. Corroborado en https://garciaalonso.com.ar/blog/jurisprudencia-sobre-coronavirus-y-regimen-de-comunicacion/ el 05/09/2020.
(7) Durá María Florencia, Matteri, Juan Ignacio. La Responsabilidad Parental atraveada por el COvid 19. Casos actuales y desafíos. Modificaciones en el Régimen de Comunicación. Lejister, Buenos Aires, Argentina, 22 de abril de 2020; Pensamiento Civil, Buenos Aires, Argentina, 12 de mayo de 2020; La Ley Thomson Reuters, 20 de mayo de 2020. Id SAIJ: DACF200140
(8) https://www.psicologia-online.com/diferencias-entre-comunicacion-verbal-y-no-verbal-3922.html corroborado el 05/09/2020.
