Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Penal. El delito de usurpación y la aplicación (felizmente) condicionada del derecho procesal penal de la provincia de Buenos Aires. Por Matías J. Barrionuevo, Secretario General de Ejecución Penal de la Defensoría General de Moreno – Gral. Rodríguez, Docente Universitario UBA (Jefe de Trabajos Prácticos de la Materia Derechos Humanos y Garantías) y Universidad de Morón (Jefe de Trabajos Prácticos de la Materia Lógica y Argumentación). SUMARIO: 1. Introducción. 2. El Código Penal y el delito de usurpación. 3. El CPPBA y la sanción de la Ley 13.418. 4. Que dicen al respecto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y sus organismos de contralor. 5. La Resolución 707/19 de la SCBA y el establecimiento de un Protocolo de actuación judicial frente a ocupaciones de inmuebles por grupos numerosos de personas en situación de vulnerabilidad. 6. La Ley 15.172 y la pandemia por el COVID-19. 7. Conclusiones. 8. Notas.
1. Introducción.
Lamentablemente nos hemos acostumbrado a ver con más frecuencia en las noticias que grupos de personas (algunos pequeños, otros medianos e incluso algunos conformados por una gran cantidad de individuos) llevan adelante acciones que comúnmente reciben el nombre de tomas de terrenos, pero que en el derecho penal son subsumidas dentro del delito de usurpaciones.
Frente a esta realidad, considero necesario realizar un análisis conglobante respecto de todas las normas que entran en juego en situaciones como las descriptas, partiendo como base del Código Penal (CP) y el Código de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires (CPPBA), llegando incluso hasta normativa internacional en la materia al respecto de las obligaciones que ha asumido el Estado Argentino.
Como punto de partida, creo firmemente que si el derecho penal interviene, significa que el estado ha fracasado al constituir en una red de contención para el grupo de personas que padece una suerte de criminalización en el preciso momento en que violentan la ley al asentarse en una porción de terreno sobre el cuál no tienen derecho alguno.
La situación en la Provincia de Buenos Aires hoy (octubre 2020) es bastante peculiar, siendo que no sólo atraviesa una pandemia -como el resto del mundo-, con todos los problemas y particularidades que esto conlleva, sino que además se encuentra en plena vigencia un protocolo específico dictado por la Suprema Corte de Justicia y una ley provincial que impide la efectivización de lanzamientos dispuestos en el marco de la aplicación del CPPBA.
2. El Código Penal y el delito de usurpación
Dentro del título VI -Delitos contra la propiedad- encontramos el Capítulo VI llamado Usurpación.
En él, serán solamente el Art. 181 el que nos convoque en esta oportunidad, toda vez que el otro de los artículos que lo integra se avoca en proteger “las aguas”.
Dicen los maestros Creus y Bompadre (1) que en este delito se protege todo derecho real que se ejerza sobre un inmueble -aún en sus formas más simples- de todo acto que impida ese ejercicio o lo turbe.
Según la literalidad del CP, “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes; 2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo; y 3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble.”
Refieren, asimismo los autores mencionados, que lo que la ley protege no es propiamente el dominio sobre el inmueble, sino el ejercicio de facultades originadas en derechos reales que se ejercen sobre él, ya procedan del dominio o de otras circunstancias o relaciones; o sea, la tenencia, la posesión o el ejercicio de otro derecho real que permite la ocupación total o parcial del inmueble.
Sin entrar en detalle profundo respecto de cada uno de los medios por los cuales se cometa el verbo típico del delito en cuestión, considero útil realizar alguna precisión respecto de la acción de despojar. En la oportunidad de este análisis, este verbo típico tiene un sentido de quitar, de sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble total o parcialmente, con la exclusiva finalidad de permanecer en él, ocupándolo.
3. El CPPBA y la sanción de la Ley 13.418
Corría el mes de enero de 2006 y el poder legislativo de la Provincia de Buenos Aires aprovechaba la calma y quietud de uno de los meses con menos actividad del año para incorporar al CPPBA una norma muy polémica en relación al tratamiento del pedido de restitución de inmuebles que se encontrasen afectados por los delitos contemplados en el Art. 181 del CP.
Un solo artículo le bastó contener a la Ley 13.418 (2) para modificar -en perjuicio de los/as imputados/as del delito, claro está- todo el sistema de garantías penales y procesales penales que tiene toda persona sometida a proceso en el ámbito de la provincia de Buenos Aires.
Con fundamento en argumentos discutibles cuanto menos (tales como “el objeto de solucionar los conflictos que se suscitan en torno a la restitución de bienes inmuebles”, “la tardía restitución de predios rurales a sus legítimos poseedores o tenedores basada en reciente experiencia conocida -sin más detalle-“ y la certeza de armonización de los derechos de las víctimas del delito de usurpación con quiénes resultan ser sus legítimos tenedores o poseedores”) la reforma legislativa incluye a través del nuevo Art. 231 bis ahora como criterio rector la potestad a los jueces intervinientes en cada causa de usurpación de disponer en cualquier estado del proceso y aún antes de la convocatoria a prestar declaración en los términos del artículo 308° de este Código, el reintegro provisional del inmueble al damnificado.
Vale aclarar que la petición puede ser realizada por el/la Agente Fiscal interviniente, la víctima o el/la particular damnificado/a, cuando el derecho invocado fuera verosímil.
En concreto, lo que ahora se le permite al juez/a la jueza interviniente, es disponer el lanzamiento realizar la posterior restitución de la propiedad usurpada, sin que se encuentre destruida totalmente la presunción de inocencia que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos le reconocen y garantizan a toda persona que habite el suelo argentino (3), y en este caso sea señalada como imputada del delito de usurpación.
4. Que dicen al respecto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y sus organismos de contralor
En lo que concierne específicamente al derecho a la vivienda y a las garantías que el Estado Argentino ha asumido respecto de la suscripción de Tratados Internacionales, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (4) es a donde debemos recurrir. En su artículo 11 se refiere que “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.”
Sin perjuicio que de la literalidad de la normativa, y aún en consonancia con el complejo entramado de obligaciones que se encuentran diseminadas a lo largo del tiempo, no puede en concreto interpretarse de allí que cada persona tiene que recibir de cada uno de los estados firmantes del Pacto en cuestión una vivienda. Esto, aunque pareciera ajeno al tema en cuestión, es necesario aclararlo.
Sin perjuicio de ello, y más allá de que las obligaciones asumidas por los estados mediante la firma del pacto no parecieran (5) tener la misma fuerza y efectividad inmediata que si tienen la firma de otros tratados internacionales (Vgr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, paradójicamente suscripto en simultáneo con el que estamos analizando), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC) ha realizado varias observaciones al respecto, las que en casos como en los que estamos atravesando hoy toman especial relevancia.
De la Observación General N° 4 (6) es posible extraer ciertas conclusiones, tales como “el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte”, “La vivienda adecuada debe ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos” y “Los Estados Parte deben otorgar la debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavorables concediéndoles una atención especial. Las políticas y la legislación, en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos sociales ya aventajados a expensas de los demás.”
Por último, el punto 11 contiene el ladrillo fundacional de lo que observará a futuro respecto de los desalojos forzados, al decir que “el Comité considera que las instancias de desahucios forzados son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto y sólo podrían justificarse en las circunstancias más excepcionales y de conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional.”
En similar sentido, la Resolución 1993/77 de la Comisión de Derechos Humanos (7) afirma que la práctica de los desalojamientos forzosos constituye una violación grave de los derechos humanos, en particular del derecho a una vivienda adecuada.
Por último, seis años después de la Obs. Gral, N° 4, realizará el Comité DESC la Observación General Nº 7 titulada “El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto): los desalojos forzosos”, en donde su objeto tiene incidencia más que directa en el caso de análisis.
Sin intención de analizar en concreto lo dicho en esta última observación, corresponde transcribir algunos párrafos, atento a su injerencia en el tema, a saber: ”El propio Estado deberá abstenerse de llevar a cabo desalojos forzosos y garantizar que se aplique la ley a sus agentes o a terceros que efectúen desalojos forzosos”, “13. Antes de que se lleve a cabo cualquier desalojo forzoso, en particular los que afectan a grandes grupos de personas, los Estados Parte deberían velar por que se estudien en consulta con los interesados todas las demás posibilidades que permitan evitar o, cuando menos, minimizar la necesidad de recurrir a la fuerza.”, “14. Cuando se considere que el desalojo está justificado, debería llevarse a cabo con estricto cumplimiento de las disposiciones pertinentes de las normas internacionales de derechos humanos y respetando los principios generales de la razón y la proporcionalidad”, “15. Aunque la debida protección procesal y el proceso con las debidas garantías son aspectos esenciales de todos los derechos humanos, tienen especial pertinencia para la cuestión de los desalojos forzosos que guarda relación directa con muchos de los derechos reconocidos en los pactos internacionales de derechos humanos.” y “16. Los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda.”
Resumiendo, en el caso en que se realicen desalojos o lanzamientos que no fueren consensuados entre el estado y todas las partes intervinientes, no habría forma de acoplar este accionar no sólo con los compromisos internacionales asumidos, sino además con las diferentes interpretaciones que se han hecho en esta materia, las que incluso con el devenir de los años se han reforzado, lejos de estancarse en contenido y alcance. (8)
5. La Resolución 707/19 de la SCBA y el establecimiento de un Protocolo de actuación judicial frente a ocupaciones de inmuebles por grupos numerosos de personas en situación de vulnerabilidad.
Antes de adentrarnos en el análisis del Protocolo creado a partir de la Resolución 707/19, considero útil detenerse en sus fundamentos, toda vez que allí podremos hallar las razones que dan cuenta a su existencia, la cual pretender erigirse como un parche entre el código de forma y los compromisos internacionales adoptados.
Como primer punto amerita destacar que la SCBA hecha mano de la postestad conferida en el Art. 5 del CPPBA para el dictado del Protocolo en cuestión. Es decir, estamos frente a una norma práctica necesaria para aplicar el CPPBA, sin alterarlo.
Luego de esta aclaración, y como preámbulo al protocolo en sí mismo, la intención de los integrantes del máximo tribunal provincial es la búsqueda de un medio que permita (…) resolver la problemática restitutiva provisional teniendo en cuenta situaciones de alta conflictividad social (…) atento a que existe una necesidad de adecuar el ejercicio de la tutela cautelar prevista en los arts. 231 bis y ter del CPPBA, los estándares internacionales en la materia y los recaudos generales establecidos para este tipo de medidas”.
En el punto II del Protocolo se fijan los 3 objetivos generales que posee: 1) la compatibilización entre la normativa provincial y las garantías internacionales con vigencia en la materia; 2) Prevenir y/o reducir el impacto social brindando protección a los colectivos vulnerables que podrían verse afectados por estas desocupaciones; y 3) Garantizar previamente la evaluación sobre la multiplicidad de dimensiones en las que se podrían manifestar las diversas consecuencias adversas de su implementación.
Sentados estos objetivos generales, se fijan recaudos a cumplirse de acuerdo al avance que lleve el proceso de lanzamiento/desocupación. El Protocolo impone no sólo metodología a seguir para todas las autoridades judiciales intervinientes -El Ministerio Público Fiscal y el Juzgado de Garantías interviniente- sino que además a otras tantas instancias u oficinas estatales que podrían tener intervención de acuerdo a las particularidades del caso, a saber: la Subsecretaría Social de Tierras y Acceso Justo al Hábitat, el Registro de Juicios Universales, la Defensoría Oficial en caso que no tuviere defensa particular el conglomerado de gente a ser lanzada, la Asesoría de Incapaces interviniente, las oficinas municipales respectivas, la Secretaría de Derechos Humanos y al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires, el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires, la oficina de Resolución Alternativa de Conflictos del MPF, el Servicio Local de Protección de Derechos y el Organismo Provincial de la Niñez y Adolescencia.
6. La Ley 15.172 y la pandemia por el COVID-19
El 21 de mayo de 2020 se sancionó la Ley 15.172 en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, en la que, en lo que respecta a los hechos en análisis, se suspenden los lanzamientos colectivos que afecten a una pluralidad de familias y que pueda producir un mayor número de personas en situación de calle, se encuentren o no en un barrio popular incluido en los registros oficiales.
En los fundamentos de esta norma, encontramos que no sólo se sanciona para poder abarcar las situaciones que se sucedan en la provincia de Buenos Aires y que quedan excluidas de lo dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 319/2020 (9) por una razón territorial, sino que además se hace eco de lo dispuesto por la Declaración del Comité DESC sobre “La pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19) y los derechos económicos, sociales y culturales” (10).
Si bien la declaración del Comité DESC carece de posibilidad de genera efectos en concreto respecto de los estados firmantes, es importante conocer en detalle lo que aquí importa, ya que los estados ahora sí se ven bajo el “deber” de tomar acciones en concreto, conforme se verá en la siguiente transcripción: “Todos los Estados parte deben adoptar con carácter urgente medidas especiales y específicas, también mediante la cooperación internacional, para proteger y mitigar los efectos de la pandemia en grupos vulnerables como las personas mayores, las personas con discapacidad, los refugiados y las poblaciones afectadas por conflictos, así como las comunidades y los grupos sometidos a discriminación y desventajas estructurales. Se trata de medidas como, entre otras cosas (…) la imposición de una moratoria para los desalojos o las ejecuciones hipotecarias de viviendas durante la pandemia.”
Llama la atención que aún en el marco de la emergencia social y sanitaria que estamos atravesando no se haya aprovechado la oportunidad para poner en marcha la propuesta de creación del Consejo Asesor de Conflictos de Emergencia Habitacional, el cual hubiere sido una gran herramienta estatal para tomar intervención directa para los procesos de desalojo que afectan en conjunto a 5 (cinco) o más familias, procurando que todo el proceso se desarrolle de modo compatible con los estándares del derecho internacional de los derechos humanos.
En sesión especial del 24 de septiembre, se aprobó por unanimidad en la cámara baja de la Provincia de Buenos Aires un proyecto de ley que dispuso la prórroga de esta normativa hasta el 31 de marzo de 2021, en virtud de que las condiciones que en la realidad siguen cruzando la vida de las personas que se encuentran en situaciones de toma de terrenos / usurpaciones todavía se encuentran constreñidas por la pandemia del COVID y la emergencia sanitaria.
7. Conclusiones
Resulta muy fácil encontrar en nuestra Constitución Nacional y en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires el derecho que tiene toda persona al acceso a una vivienda digna ya sea incluso demás reconocido por normativa de orden inferior o de orden internacional.
El problema no radica ahí. Eso es claro. El problema comienza cuando la imposibilidad de acceder al real goce de este derecho empuja a un grupo humano (generalizando en este concepto al máximo universo de casos que existan) a ocupar una porción de tierra sobre la cual no tiene derecho alguno.
Esta es la primera acción que no se ajusta a las distintas normas que rigen sobre la materia, y sin intención de quitar responsabilidad sobre el accionar de este grupo humano, es cierto destacar que la tierra sobre la cual se están asentando y clavando chapa sobre chapa para armar una precaria casilla, le pertenece a una persona -humana o jurídica- que esta viendo sus derechos sobre su propiedad, conculcados.
Aquí es donde toma relevancia el Estado en cuanto a que es su deber de reaccionar frente a esta acción de acuerdo a los compromisos que ha asumido: los internacionales -por intermedio de la firma de los tratados internacionales reseñados y las diversas recomendaciones y resoluciones que emanan de los organismos que de ellos se desprenden- y los locales -las diversas leyes que se sancionan y hacen a la seguridad jurídica de nuestra república.
En estos casos es necesaria no sólo una intervención a tiempo, sino además adecuada. Y es aquí donde la diferencia es crucial si el estado interviene -usando legítimamente la coacción (11)- desde el derecho penal y el delito de usurpación, o si bien la intervención se realiza desde el ámbito civil para resolver una ocupación de tierras (entendido como un modo de adquirir la propiedad de las cosas, que consiste en la aprehensión material, unida al animus possidendi).
El límite entre uno de los escenarios de hecho y el otro podría ser tan visible como el muro que separó la Alemania Oriental de la Alemania Occidental entre el 13 de agosto de 1961 y el 9 de noviembre de 1989, o puede ser muy difícil de apreciar como ese momento en que la justicia deja de ser justa, pero siempre deberá de actuarse con la misma certeza: la ley debe ser siempre respetada.
Sin importar cuestiones de hecho y prueba que se presenten en cada caso -y siendo oportuno acompasar además esto al pensamiento de Jerome Frank, quién nos dice que “No hay seguridad alguna de que la creencia del juez o del jurado –que es, repetimos, todo lo que judicialmente constituyen los hechos de un caso- sea igual o siquiera se aproxime a acontecimientos reales pasados…” no hay forma que el estado se abstraiga de la normativa que ha decidido suscribir para regular de la mejor forma posible las relaciones entre las personas.
8. Notas
(1) Derecho penal. Parte especial. 1, Creus, Carlos – Buompadre, Jorge E. 7° Ed, 2018. Ed. Astrea.
(2) Ley 13418. Promulgada el 09/01/2006 y publicada el 19/01/2006 en el Boletín Oficial N° 25333.
(3) Para más profundidad en el tema, se sugiere la lectura de “El principio de inocencia en el derecho penal”, publicado en esta editorial bajo el Protocolo A00377543288.
(4) Suscripto por la República Argentina el 19 de febrero de 1968 y ratificado el 8 de agosto de 1986.
(5) Parecer contrariado por el Comité DESC en su Observación General Nº 3 “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)” adoptada en su Sexto período de sesiones (1991).
(6) Aprobada el 10 de marzo de 1993.
(7)https://www.ohchr.org/sp/issues/housing/pages/forcedevictions.aspx#:~:text=En%20su%20resoluci%C3%B3n%201993%2F77,public%C3%B3%20su%20Observaci%C3%B3n%20general%20No.
(8) Ver la Resolución de la Subcomisión 2003/17 sobre Prohibición de los desalojos forzosos de la Subcomisión de las Naciones Unidas de Promoción y Protección de los Derechos Humanos (https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2005/3246.pdf) y el Folleto informativo N° 25 – Los desalojos forzosos y los derechos humanos (https://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=4799e06e2).
(9) Publicado el 29 de marzo de 2020.
(10) Publicada el 17 de abril de 2020.
(11) Uno de los elementos característicos de estado moderno, según Max Weber.
