Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Penal. Interrupción voluntaria del embarazo: La urgente necesidad que Argentina se entere que está en el Siglo XXI. Por Matías J. Barrionuevo, Secretario General de Ejecución Penal de la Defensoría General de Moreno – Gral. Rodríguez, Docente Universitario UBA (Jefe de Trabajos Prácticos de la Materia Derechos Humanos y Garantías) y Universidad de Morón (Jefe de Trabajos Prácticos de la Materia Lógica y Argumentación) y Micaela E. Lombardi, Auxiliar Letrada de la Unidad de Defensa Especializada en Género de Moreno – Gral. Rodríguez, Docente Universitaria UNM (Jefe de Trabajos Prácticos de la Materia Introducción al Derecho). SUMARIO: I. Introducción II. La regulación actual. III. La IVE a la luz del derecho internacional convencional. IV. El proyecto. V. La modificación al actual Código Penal. VI. Relación con el proyecto de La Campaña. VII. La oportunidad de acompañamiento con el programa de los mil días. VIII. Conclusiones. IX. Notas.
Cantidad de Palabras: 6718 Tiempo aproximado de lectura: 22 minutos
Nota del Editor. UTSUPRA.
Los artículos publicados en sector doctrina legal como el presente, no implican línea editorial, ni posición tomada. Los artículos doctrinarios representan exclusivamente la ciencia jurídica, línea de pensamiento y/o construcción intelectual de sus respectivos autores.
I. Introducción
Luego de un año complejo y de mucha incertidumbre, debido a la pandemia del COVID-19 declarada en marzo, el Poder Ejecutivo cumplió con su promesa de presentar el proyecto de regulación de la interrupción voluntaria del embarazo, al formalizarse el 17 de noviembre de 2020 con el envío al Honorable Congreso de la Nación del “Proyecto de Ley de Regulación del Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo y a la atención postaborto”. Dicha presentación además fue acompañada de otro proyecto, el de los mil días, que complementaría el acceso a la salud reproductiva de las personas gestantes, los niños y las niñas hasta los 3 años, garantizando la atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia.
El envío de estos dos proyectos, junto con la presentación del octavo proyecto de IVE de la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal Seguro y Gratuito (“La Campaña, de ahora en más) del 28 de mayo de 2019, vienen a reactivar la discusión sobre un tema que quedó instalado en la sociedad desde las históricas jornadas de audiencias públicas de abril y mayo de 2018, cuando se debatió el anterior proyecto de IVE que tuvo media sanción en la Cámara de Diputados, pero no logró convertirse en ley en su paso por el Senado.
La importancia de dichas jornadas radica en el debate público dado, con participación de diversos sectores de la sociedad, donde se escucharon voces destacadas en distintas materias, tanto a favor del derecho al aborto como en contra de éste. Desde aquel momento el tratamiento de un nuevo proyecto fue muy esperado.
Si bien comenzamos refiriendo la importancia del debate de 2018, no ha sido el único intento de regulación de la IVE en nuestro país. El reclamo por este derecho, concentrado en La Campaña lleva ya 15 años y 8 proyectos presentados desde entonces, pero ninguno había logrado calar tan profundo en la sociedad y formar parte de la discusión diaria de los ámbitos públicos como las universidades, los hospitales, las escuelas, los hogares y en definitiva la calle.
Esta masividad se debe en gran parte al movimiento de mujeres y personas gestantes que reclaman por el derecho al aborto legal, seguro y gratuito; derecho que actualmente no solo no se encuentra reconocido, sino que además se encuentra prohibido al encontrarse tipificado en el Código Penal. Como regla general, quien cometa un aborto será pasible de ser condenado, a excepción de dos situaciones: en caso de peligro para la vida o la salud de la madre si este peligro no puede ser evitado por otros medios, o en caso de violación.
Sin embargo, y aún en presencia de los casos en los que no será punible el aborto -en el caso que sea practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta-, muchas veces no se logra realizar esta práctica por la negativa de profesionales de la salud, autoridades administrativas y judiciales, obstaculizando el acceso a este derecho y obligando llevar adelante embarazos a niñas, adolescentes, mujeres y personas gestantes, provocándoles innumerables daños en la salud física y psicológica, e incluso muertes.
La obstaculización de la práctica en los supuestos de interrupción del embarazo sin castigo penal y la penalización del aborto en los casos no contemplados como legales ha llevado a las mujeres y personas gestantes a practicarse abortos inseguros, los que ponen en riesgo su salud física, psíquica e incluso su vida por exponerse a diversas prácticas médicas (y no médicas, tales como introducirse objetos puntiagudos en su vagina con el fin de desprender la bolsa embrional).
El aborto clandestino es una realidad en nuestro país, por ello es necesaria su regulación. Pese a su punibilidad (en criollo: la amenaza de recibir un castigo de pena de prisión), esta práctica se sigue realizando en condiciones precarias e insalubres, las cuales conllevan graves consecuencias en la salud de las personas gestantes, e incluso a la muerte.
En el presente trabajo intentaremos desde una concepción jurídica reseñar la regulación actual sobre el aborto en nuestro país, la necesidad de su despenalización y legalización desde el prisma de los derechos humanos, analizando el proyecto del Poder Ejecutivo a la luz de las normas internacionales, y destacando la oportunidad de asegurar el acceso a la salud durante el embarazo y la primera infancia, a partir del proyecto denominado de los mil días.
II. La regulación actual.
El aborto en nuestro país está regulado en el Código Penal en el Libro Segundo -De los delitos, Título I -Delitos contra las personas-, entre los arts. 85 a 88.
El art. 88 penaliza a la mujer que causare su propio aborto (1), mientras que en el Art. 86 se encuentran contempladas las 2 situaciones que ya hemos mencionado en el apartado anterior, esto es, aquellas circunstancias que no son vistas como pasibles de sanción penal de prisión.
La redacción del código penal en los casos de aborto no punible ha traído variadas interpretaciones por la jurisprudencia argentina, cuestión que fue definitivamente zanjada en el fallo F.A.L. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del año 2012. Este caso de una adolescente de 15 años que vio obstaculizado por el sistema de salud de la provincia de Chubut su derecho de acceder a una práctica de aborto no punible y debió recurrir a la justicia, llegó al máximo tribunal para echar claridad sobre la interpretación de los supuestos del art. 86.
Por un lado, la Corte recordando los debates previos a la reforma constitucional de 1994 expresa que en esa oportunidad no hubo intención de limitar el supuesto del art. 86 inc. 2 al de la víctima de violación que fuera incapaz mental, por lo que quedan incluidas todas las víctimas de violación. Y, por otro lado, concluye que la realización del aborto no punible no está supeditada a ningún trámite judicial, con fundamento en el principio de reserva del art. 19 in fine de la Constitución Nacional.
La Corte Suprema a partir del fallo F.A.L. analiza la situación actual del aborto no punible a la luz de los derechos humanos y en el marco del derecho internacional convencional, y lejos de limitar los supuestos de aborto no punible impone al Estado la obligación de garantizar a partir de protocolos hospitalarios la concreta atención de los abortos no punibles y la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual; y exhorta a los poderes judiciales nacional, provinciales y de la CABA a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles.
No obstante la clarísima sentencia del Supremo Tribunal, las prácticas de interrupción legal del embarazo continúan siendo obstaculizadas e incluso negadas en muchos casos por profesionales de la salud o instituciones médicas que no la garantizan. No resulta despreciable poner de resalto en esta oportunidad que hay 5 provincias (Formosa, Tucumán, Santiago del Estero, San Juan y Corrientes) no se han adherido al protocolo al que la Corte Suprema exhortó ni han dictado los suyos propios, como sucede en Córdoba y Mendoza (3).
Debido a ello existen actualmente situaciones en donde se somete a niñas de entre 10 y 14 años a llevar adelante embarazos que claramente afectan su salud física y psíquica, así como también la expulsión del sistema de salud mediante estas estrategias dilatorias arroja a las mujeres y a las personas gestantes a la realización de abortos clandestinos, con las graves y nefastas consecuencias que con esta modalidad se presentan, siendo en muchos casos, la muerte. En este sentido, la exposición de la Dra. María Belén Carcedo -médica generalista y de familia de Córdoba e integrante de la Red de Profesionales de la Salud por el Derecho a Decidir- fue clara y contundente al citar estadísticas: “Que las niñas sean obligadas a ser madres, forzarlas a maternar, es considerado un acto de tortura, trato cruel, inhumano y degradante. Cada tres horas una niña de entre 10 y 14 años atraviesa un parto en Argentina”, precisó. Y agregó: “El 80% de los embarazos en niñas es producto de abuso sexual intrafamiliar. Solo en 2017, 2.493 niñas y adolescentes se convirtieron en madres. 506 tenían entre diez y trece años”.
III. La IVE a la luz del derecho internacional convencional.
A la luz de los cambios que ha sufrido la jerarquía de la normativa aplicable en el suelo argentino desde la reforma constitucional de 1994, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos -TIDH de ahora en adelante- han sido dotados de un lugar de supina importancia en lo que corresponde a la fuerza con la que deben cumplirse (y hacerse cumplir) las obligaciones que allí se han asumido.
Si bien estamos haciendo referencia a todos los TIDH, un selecto grupo todavía se encuentra en un rango superior, siendo que es nuestra propia Carta Magna la que los “invita” a compartir su jerarquía, transformándolos en pares, con todo lo que esto conlleva a partir del Art. 75, inciso 22.
Pero este último artículo no sólo ha sabido poner orden a la Ley Suprema de la Nación (Art. 31 de la CN), sino que además ha establecido que tienen esta jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, y esto no es un simple “detalle” que debe pasar sin la debida importancia que tiene en lo que en concreto significa.
Desde el precedente Giroldi (4) nuestro Alto Tribunal se expidió en el sentido de detallar el contenido que los reformadores y reformadoras constituyentes le habían dado a esta frase, estableciendo que “tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.”
Al momento de realizar su exposición en la Honorable Cámara de Diputados (HDC en adelante), la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, ex jueza de la CSJN dijo, con la claridad y honestidad que pocas personas llegan a alcanzar luego de una vida dedicada al estudio del derecho, que “todas las leyes y los tratados deben ser interpretados y aplicados conforme las realidades y necesidades actuales, no mirando hacia atrás” (5).
Si bien no es nuestro deseo en esta oportunidad concentrarnos en la literalidad de los TIDH con jerarquía constitucional, es cierto que en ninguno de ellos tiene contemplado el derecho a la vida con prescindencia absoluta de cualquier otro derecho, circunstancia que debe ser tomada en cuenta en un momento crucial como este.
En este sentido, el Art. 4 de la CADH ha sido esgrimido como el bastión indestructible que resistiría la modificación que se pretende con los proyectos que se encuentran en pleno análisis, pero al analizarlo e interpretarlo en profundidad nos damos cuenta de que su redacción no cumple con las pretensiones que se le han querido endilgar.
En concreto, el referido artículo establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.” (El resaltado nos pertenece, atento que allí es donde se concentra el punto donde esta puesto el análisis en este apartado).
A fin de profundizar este análisis, los invitamos a leer un hilo elaborado por Pedro Caminos, el cual desarrolla con la sucinta realidad que Twitter propicia a sus usuarios como considera que debe interpretarse el mencionado artículo (6)
Ahora bien, para poder cumplir adecuadamente con el mandato constitucional y poder llenar de contenido las “condiciones de vigencia” de los TIDH que integran el bloque de constitucionalidad federal es crucial que nos adentremos someramente en lo que han establecido los diversos Comités creados para la revisión y observancia del cumplimiento de las obligaciones que los estados asumen al firmar cada uno de ellos.
En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General N°22 relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) del 2 de mayo del año 2016, en su párrafo 10 destaca: “…10. El derecho a la salud sexual y reproductiva también es indivisible e interdependiente respecto de otros derechos humanos. Está íntimamente ligado a los derechos civiles y políticos que fundamentan la integridad física y mental de las personas y su autonomía, como los derechos a la vida; a la libertad y la seguridad de la persona; a no ser sometido a tortura ni otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; la privacidad y el respeto por la vida familiar; y la no discriminación y la igualdad. Por ejemplo, la falta de servicios de atención obstétrica de emergencia o la negativa a practicar abortos son causa muchas veces de mortalidad y morbilidad materna, que, a su vez, son una violación del derecho a la vida o la seguridad, y, en determinadas circunstancias, pueden constituir tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes…” (7)
Con mayor énfasis, la Recomendación General N° 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, -por la que se actualiza la recomendación general N° 19-, del Comité CEDAW (por sus siglas en inglés Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) de fecha 26 de julio de 2017, en su párrafo 18 expresa: “…18. Las violaciones de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, como la esterilización forzada, el aborto forzado, el embarazo forzado, la tipificación como delito del aborto, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención posterior al aborto, la continuación forzada del embarazo y el abuso y el maltrato de las mujeres y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos, son formas de violencia por razón de género que, según las circunstancias, pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante…” (8)
Debemos recordar que según el art. 1 de la Convención Internacional contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes se entiende por tortura “…todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas…” (9)
Respecto del Estado Argentino, entre el 14 y 21 de noviembre de 2016 se llevó a cabo la visita de la Relatora Especial sobre Violencia Contra la mujer Dubravka Šimonović, quien recabó la información pertinente para la presentación del Informe ante la Asamblea General de la ONU el 12 de abril de 2017. En dicho informe la Relatora relevó, entre otros, datos normativos, de políticas públicas y estadísticos relativos al aborto, y realizó las siguientes recomendaciones: “…Reducir la mortalidad materna, entre otros medios garantizando el acceso de las mujeres y las niñas al aborto legal sin riesgo y los servicios posteriores al aborto. La Relatora Especial recomienda: a) Que a corto plazo las autoridades provinciales adopten, con carácter urgente, protocolos que regulen el aborto legal en consonancia con el Código Penal vigente, la interpretación de la Corte Suprema sobre la cuestión y la recomendación general núm. 24 (1999), sobre la mujer y la salud, del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; b) Que se supriman las medidas punitivas que penalizan a las mujeres que se someten a abortos y se apruebe una ley que regule los abortos legales, al menos en lo concerniente a los embarazos resultantes de una violación o un incesto, los embarazos en que la vida o la salud de la embarazada esté en peligro, y los embarazos en que exista una deficiencia fetal grave; c) Que se establezcan y apliquen requisitos justificativos para evitar la invocación general de la objeción de conciencia por los médicos que se niegan a llevar a cabo abortos; y d) Que los Ministerios de Salud federal y provinciales recojan y difundan información sobre los servicios públicos de salud que permiten acceder a abortos legales sin riesgo y a los servicios posteriores al aborto…” (10)
Resta mencionar lo dicho por el Comité de los Derechos del Niño en octubre de 2018, en sus Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de la Argentina, en donde ha establecido que (…) “32. En relación con sus observaciones generales núm. 20 (2016) sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia y núm. 4 (2003) sobre la salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención, y observando con preocupación los obstáculos a los que se siguen enfrentando los adolescentes en el acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva y a la educación en ese ámbito, la elevada incidencia de embarazos entre las adolescentes y el alto riesgo de mortalidad materna entre las madres adolescentes, así como el acceso insuficiente a métodos anticonceptivos modernos y de planificación familiar, el Comité recomienda al Estado parte que: a) Garantice que la educación sobre salud sexual y reproductiva forme parte del plan de estudios escolar obligatorio, y que en su formulación participen adolescentes de ambos sexos, y se preste particular atención a la prevención de los embarazos precoces y de las infecciones de transmisión sexual; b) Garantice el acceso de las adolescentes a servicios de aborto sin riesgo y de atención posterior al aborto, asegurándose de que la opinión de la interesada siempre sea escuchada y tenida debidamente en cuenta en el proceso de decisión; c) Se asegure de que los adolescentes dispongan de información sobre los métodos de planificación familiar y los anticonceptivos modernos en formatos accesibles y confidenciales y en las lenguas indígenas.” (11)
Establecido entonces que dicen los principales Comités de los TIDH, merece un párrafo especial las consideraciones respecto del aborto y el derecho a la vida desde la concepción. El principal argumento en contra de la legalización de la IVE se basa en que el derecho a la vida del embrión debe prevalecer por sobre el derecho a la autonomía sobre el cuerpo de las mujeres y las personas gestantes, así como también a su salud y a la posibilidad de elegir su propio plan de vida.
Continuando aún en el ámbito de los TIDH, en esta oportunidad hacemos nuestras las consideraciones vertidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo Y Otros (“Fecundación In Vitro”) Vs. Costa Rica en su sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 (12), en donde se estableció que “al reconocer condicionalidad, relatividad y gradualidad a la protección del embrión y del feto las leyes que regulan la interrupción del embarazo tienen que ser coherentes con la regla de que el embrión no tiene derechos absolutos” (12)
IV. El proyecto
El proyecto de Ley IVE enviado al Congreso de la Nación el 17 de noviembre de este año por el Poder Ejecutivo, reconoce en su objeto el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto de las mujeres y personas con capacidad de gestar con el fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.
Desde el objeto mismo del proyecto nos encontramos con el reconocimiento y respeto de los derechos de todas las personas con capacidad de gestar, no limitándolo a las mujeres, sino reconociendo los derechos de las personas cuya identidad de género autopercibida no coincide con el género otorgado al nacer, es decir comprende a las identidades trans, y de género diverso, de conformidad con la ley 26743 (13).
Reconoce como derechos el decidir la interrupción voluntaria del embarazo, el acceso a la misma a través de los servicios del sistema de salud, el acceso a la atención postaborto en los servicios del sistema de salud, y el acceso a la información, educación sexual integral y métodos anticonceptivos eficaces como prevención de embarazos no intencionales.
En su Art. 3 deja en claro su marco normativo constitucional, abarcando el bloque de constitucionalidad federal, lo que muestra total sintonía con las recomendaciones y observaciones del sistema internacional de derechos humanos a las que hicimos mención en el apartado anterior, dejándolo a salvo de futuros planteos de inconstitucionalidad.
El proyecto pone como límite temporal para acceder a la IVE hasta la semana 14 del proceso gestacional, sin perjuicio de que fuera de ese plazo se podrá acceder en caso de que el embarazo fuere producto de una violación o en caso de peligro para la vida o salud integral de la persona gestante, tal y como se encuentra previsto hoy en la legislación penal.
La propia letra del proyecto aclara que para ello será suficiente el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante e incluso en menores de 13 años no será requerida dicha declaración. Esta aclaración le pone un límite a los sistemas de salud y los propios profesionales de la salud, a fin de no obstaculizar el derecho de la solicitante.
Respecto del acceso a los servicios del sistema de salud, la interrupción del embarazo debe realizarse en un plazo máximo de 10 días corridos desde su requerimiento; pero además contempla condiciones mínimas y derechos en la atención por parte del personal de la salud, tanto en el aborto como en el postaborto, de conformidad con la Ley 26529 sobre Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (14) y la Ley 26485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (15), debiendo garantizar el trato digno, la privacidad, la confidencialidad, autonomía de la voluntad, acceso a la información, y siguiendo los estándares de calidad en la atención de la Organización Mundial de la Salud.
Con respecto a las personas menores de edad, contempla la autonomía progresiva de niñas, niños y adolescentes de conformidad al art. 26 del CCyCN y la Resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación, estableciendo de acuerdo a la edad y grado de madurez suficiente si el consentimiento debe ser integrado o no por el asentimiento de sus representantes legales o en ausencia de ellos por el allegado a la paciente. Además, remarca que no se debe requerir autorización judicial en ningún caso, siguiendo la doctrina fijada por la Corte Suprema en su fallo F.A.L.
Contempla también a las personas con capacidad restringida, diferenciando según la restricción judicial tenga o no relación con el ejercicio de los derechos contemplados en el proyecto, en cuyo caso resalta la autonomía de la persona para prestar el consentimiento informado, y solo aquellas personas con capacidad restringida para el ejercicio de estos derechos o aquellas declaradas incapaces, podrán prestar su consentimiento con la asistencia de sus representantes legales o allegados en su caso. Respecto a las personas que actúan como sistema de apoyos, reafirma que ellas no representan ni sustituyen a la persona restringida en su capacidad, con el fin de evitar abusos y garantizar que las decisiones sean tomadas por la titular del derecho.
Uno de los temas que generan mayor discusión es el referido a la objeción de conciencia. Si bien se incluyó en el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, tiene ciertos límites. En principio es un derecho que le corresponde al o a la profesional de la salud, no así a las instituciones médicas. Por otra parte, si el/la profesional fuera objetor/a de conciencia debe mantener su posición tanto en el ámbito público como privado, debe derivar a la paciente para ser atendida por otro/a profesional sin dilaciones, debe garantizar el acceso a la práctica, no puede negarse a la práctica en caso de riesgo de vida o salud de la paciente, y además no puede alegar objeción de conciencia para la atención postaborto.
Con esta fórmula, el proyecto del Poder Ejecutivo llega a una conciliación entre las diferentes posturas, ya que, si bien reconoce el derecho de los/las profesionales de la salud a ser objetores de conciencia, les impone obligaciones que acarrean sanciones incluso penales en caso de incumplimiento u obstaculización, como históricamente ha sucedido.
En cuanto a la cobertura de salud, incorpora en forma integral al PMO la prestación de la interrupción voluntaria del embarazo, como también las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, tanto para el sector público, obras sociales y medicina prepaga.
Consecuentemente con el reclamo del movimiento feminista de “Educación sexual para decidir, Anticonceptivos para no abortar y Aborto legal para no morir”, el proyecto por un lado reitera al Estado Nacional, provincias, CABA y municipios su responsabilidad en la implementación de la ESI e impone la obligación de establecer políticas de promoción y fortalecimiento. Además, da un lugar importante a la capacitación sobre perspectiva de género y diversidad sexual tanto para docentes, trabajadores y trabajadoras de la salud para hacer una efectiva atención, contención y seguimiento de quienes soliciten la IVE. Y, por otro lado, obliga a los establecimientos de salud poner a disposición de las personas gestantes información adecuada sobre el procedimiento de la interrupción del embarazo, atención integral durante todo el proceso, e información y provisión de los métodos anticonceptivos.
V. La modificación al actual Código Penal.
El proyecto que se encuentra en pleno análisis prevé la modificación de la legislación penal en dos aspectos diferentes. En un primer momento se recorta el campo de actuación del derecho penal en lo que respecta a la acción disvaliosa que ha decidido amenazarse con la pena de prisión, mientras que en un segundo momento se penalizan -nuevamente con pena de prisión, pero ahora se agrega la pena de inhabilitación- conductas que se configuran por incumplir las mandas que el propio proyecto dispone.
V.I El acotamiento del campo de acción del Derecho Penal.
Siendo la génesis del movimiento que busca despenalizar la realización del aborto, la redacción propuesta a través del Art 15 del proyecto en análisis dice lo siguiente: SUSTITUCIÓN DEL ARTÍCULO 86 DEL CÓDIGO PENAL: Sustitúyese el artículo 86 del CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN, por el siguiente: “ARTÍCULO 86.- No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana CATORCE (14) inclusive del proceso gestacional. Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante: 1º) Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente. En los casos de niñas menores de TRECE (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida. 2º) Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.”
Los puntos importantes de la nueva redacción se concentran en 2 aristas: La primera es la eliminación definitiva de la amenaza de pena para la realización del aborto hasta la semana 14 del proceso gestacional, siendo que es muy clara la redacción en este sentido: No es delito.
Significa que el bien jurídico que en la actualidad se encuentra protegido desde la concepción -concepto que no se discute en el proyecto y que suele ser uno de los puntos más utilizados en las críticas que se le hacen- esta nueva redacción no contempla proteger al bien jurídico vida hasta la semana 14 de gestación.
En una primera mirada pareciera que el proyecto busca la impunidad al momento de eliminar el bien jurídico que hasta este momento se encontraba protegido, pero al analizar lo que se continúa protegiendo a renglón seguido notorio que seguir este razonamiento no es el correcto, atento a que las causales de interrupción que desde 1921 existen (sin que se haya discutido en los estrados alguna vez su constitucionalidad por desproteger la “vida humana” del no nacido) no sólo se confirman, sino que además se adecúan a la génesis del proyecto.
V. II. La inclusión de un nuevo tipo penal.
Con mucha claridad ha sido expuesto y explicado el punto en cuestión por la Dra. Elisabeth Gómez Alcorta al momento de realizar su exposición ante la HCD el 1° de diciembre pasado (17), por lo que hacemos nuestra su explicación, y reproducimos en esta oportunidad aquellos puntos que sobresalen, a saber: 1) Se crea un tipo penal nuevo que tiene como contrapartida las obligaciones que este proyecto le impone al personal de salud; 2) Este tipo penal establece 3 conductas distintas por las cuales puede ser cometido: dilación injustificada, obstaculización y negación; 3) Es un delito que sólo puede ser cometido por funcionario/a público/a o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector/a o personal de salud.
Si bien debe de tenerse en cuenta que el proyecto tiene entre sus ambiciones la modificación del Código Penal, no puede nunca desconectarse del contenido de los Art. 2, 4, 5, 6 y 11, atento que allí se encuentran consagrados los derechos que buscan su reconocimiento legal por medio de la aprobación del proyecto en trámite, siendo los más importantes el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo y el derecho a que este procedimiento sea brindado por el sistema público de salud.
VI. Relación con el proyecto de la campaña.
Como manifestamos al inicio, la Campaña presentó el 28 de mayo de 2019 su 8° proyecto de Interrupción Voluntaria del Embarazo, el cual se discute por estos días de manera conjunta con el proyecto del Poder Ejecutivo. Si bien tienen coincidencias en puntos centrales, tienen también puntos en donde se diferencian.
La principal diferencia es la referida a la objeción de conciencia, en tanto en el proyecto de la campaña no se contempla, sobre la base del abuso que el personal de salud ha hecho de este derecho históricamente en las prácticas de interrupción legal del embarazo y la experiencia en los países que la regulan, generando dilaciones, malos tratos, morbilidad y mortalidad de las personas gestantes.
Por otra parte, regula un plazo de 5 días para garantizar la práctica desde que es solicitada; contempla la inclusión del derecho al aborto en el contenido curricular de la ESI; y prevé que el sistema de salud garantice un intérprete en la lengua o idioma de la persona gestante que solicita la práctica.
Una última diferencia es que el proyecto de la Campaña no admite penalización para las personas gestantes que abortan. En este punto, como acertadamente expresó la Dra. Soledad Deza luego de su intervención en la Cámara de Diputados: “…Como feminista quisiera que ninguna mujer que decide abortar se vea expuesta a la amenaza de cárcel. Como abogada, no puedo dejar de reconocer que si no hubiera pena habría aborto libre. En ese sentido, lo que hace el proyecto es disminuir la pena del artículo 88, que prevé de uno a cuatro años y que incluye la cárcel efectiva. En este caso, se platean penas de tres meses a un año, excarcelable…” (16)
Como observamos, las diferencias no son irreconciliables, por un lado el Poder Ejecutivo reconoce en sus fundamentos la lucha de tantos años de la Campaña y del movimiento feminista y de mujeres; y por otro lado, la Campaña como todo el movimiento feminista recibieron con esperanza el proyecto del ejecutivo.
VII. La oportunidad de acompañamiento con el programa de los mil días.
Entendemos que la presentación conjunta del proyecto de IVE y el de atención y cuidado integral de la salud durante el embarazo y la primera infancia, que instituye el Programa de los Mil Días, resulta una decisión muy atinada del Poder Ejecutivo.
Como reza su art. 1, el proyecto “tiene por objeto fortalecer el cuidado integral de la salud y la vida de las mujeres y otras personas gestantes, y de los niños y las niñas en la primera infancia, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar, y de sus hijos e hijas, con el fin de reducir la mortalidad, la mal nutrición y la desnutrición, proteger los vínculos tempranos, el desarrollo físico y emocional y la salud de manera integral, y prevenir la violencia.”
El programa contempla diversos derechos que deben garantizarse a las mujeres y personas gestantes y niños y niñas hasta los 3 años. Establece dentro del derecho a la seguridad social una asignación por cuidado de salud integral; garantiza el derecho a la identidad y a la inscripción e identificación inmediata de recién nacidas y nacidos; reconoce el derecho a la salud integral a partir de un modelo de atención, capacitaciones del personal y provisión de insumos; y protege a las personas gestantes, niños y niñas en situaciones específicas de vulnerabilidad.
Siendo que muchas veces se pretendió refutar la regulación de la IVE con mayor y mejor atención de las mujeres y personas gestantes, como también de los niños y niñas en su primera infancia, la decisión de implementar este programa de los mil días resulta comprensiva de dichas críticas.
Por otra parte, ambos proyectos fueron celebrados por la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Dubravka Šimonovic al manifestar que “expresamente se enmarcan en el derecho internacional de los derechos humanos y tratan de apoyar a las mujeres en sus decisiones reproductivas”. (17)
La oportunidad de sancionar ambas leyes completa el marco jurídico para que el Estado pueda acompañar la decisión de la mujer o persona gestante que decida llevar adelante su embarazo como así también aquella que decida interrumpir el mismo. Y más importante aún, las mujeres y personas gestantes podrán decidir libremente sobre su salud sexual y reproductiva.
VIII. Conclusiones
Un reclamo histórico del movimiento feminista tiene la oportunidad de ser saldado en estos días, un reclamo que ya no es exclusivo de las mujeres, un reclamo que pertenece a la sociedad toda, porque es un reclamo por la reivindicación de derechos de las mujeres, niñas, adolescentes y personas gestantes. Es el reclamo por el reconocimiento del derecho a decidir sobre los propios cuerpos, a la salud integral, a la no criminalización de los cuerpos gestantes, a una infancia libre sin niñas madres.
Es también una deuda de la democracia. Un Estado democrático con compromisos internacionales de derechos humanos asumidos no puede permitirse continuar violando sistemáticamente los derechos de las mujeres, niñas, adolescentes y personas gestantes.
Es imprescindible la despenalización y legalización del aborto para poder hablar del principio a la igualdad y no discriminación en nuestro país. No hay igualdad posible cuando una ley restringe el derecho a decidir sobre su cuerpo a determinadas personas.
Está comprobado que el aborto pese a su penalización existe. Las mujeres y personas gestantes que deciden interrumpir un embarazo lo hacen de acuerdo a sus posibilidades, están quienes pueden acceder a prácticas privadas por contar con recursos para ello, y están quienes no pueden y se ven obligadas a realizar prácticas caseras con consecuencias terribles para su salud e incluso riesgo de muerte. La discusión entonces no es aborto sí o aborto no, es aborto legal o aborto clandestino.
Citando a Dora Barrancos (19) decimos:“Legalizar el aborto es un paso trascendental para obtener una sociedad más equitativa, más igualitaria, más democrática y, finalmente, más humana. Sí, se trata de defender la vida, la ´vida digna de ser vivida´.”
Que sea Ley!
IX. Notas
(1) “ARTICULO 88. – Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.”
(2) Fallos: 335:197
(3) https://www.telam.com.ar/notas/202011/535476-cinco-provincias-no-cuentan-con-protocolo-para-garantizar-abortos-no-punibles.html
(4) RECURSO DE HECHO Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación -causa N° 32/93.
(5) https://www.youtube.com/watch?v=ptB5SMMZb8o&t=8115&ab_channel=HonorableC%C3%A1maradeDiputadosdelaNaci%C3%B3n
(6) https://twitter.com/pedrocaminos/status/1334512009384239106?s=20
(7) http://cdh.defensoria.org.ar/wp-content/uploads/sites/10/2017/02/G1608935.pdf
(8) https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2017/11405.pdf
(9) LEY N° 23.338 – Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, firmada el 4 de febrero de 1985 por el Gobierno de la República Argentina, sancionada el 30/07/1986 y promulgada el 19/08/1986.
(10) http://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?si=A/HRC/35/30/Add.3
(11) https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fARG%2fCO%2f5-6&Lang=es
(12) https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf
(13) Ley 26.743, sancionada el 9 de mayo de 2012 y promulgada el 23 de mayo de 2012.
(14) Ley 26.529, sancionada el 21 de octubre de 2009 y promulgada de hecho el 19 de noviembre de 2009.
(15) Ley 26.485, sancionada el 11 de marzo de 2009 y promulgada de hecho el 1 de abril de 2009.
(16) https://www.tiempoar.com.ar/nota/soledad-deza-estar-del-lado-de-la-criminalizacion-es-quedar-del-lado-del-medioevo
(17) https://www.telam.com.ar/notas/202012/537772-la-onu-valora-el-tratamiento-del-proyecto-sobre-interrupcion-voluntaria-del-embarazo-en-argentina.html
(18) https://www.youtube.com/watch?v=FqK8XBrpZG0&t=3075&ab_channel=HonorableC%C3%A1maradeDiputadosdelaNaci%C3%B3n
(19) Legalización del aborto en la Argentina. Científicas y científicos aportan al debate. Mario Pecheny y Marisa Herrera compiladores. Dora Barrancos, Aborto Legal como Derecho Humano Fundamental, pag. 26. Ediciones UNGS. Año 2019.
