Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Laboral. La discriminación laboral por razones gremiales. La libertad sindical y la Tutela Sindical. Por Mario Visconti Bogosevich. Abogado (UCC). Notario (UCC). Maestrando en Derecho Laboral (UBP). Miembro de la Sala de Derecho Laboral (Colegio de Abogados de Córdoba). SUMARIO. I. La libertad sindical. II. Discriminación Por Razones Gremiales. II. a. La tutela sindical. II. b. Acciones. Ley 23551. III. a. Discriminación Por Razones Gremiales. III. b. Ley 23592. Actos discriminatorios. IV. Conclusiones. V. Citas legales.
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I. La libertad sindical
Antes de comenzar a hablar sobre la discriminación laboral por razones gremiales, debemos considerar y precisar una cuestión previa: la libertad sindical, que es el fundamento principal de dicho objeto, lo que también nos lleva a hablar acerca de la garantía constitucional de estabilidad laboral de la que gozan las personas que ejercen actividad sindical.
Siguiendo a Machado, la libertad sindical es el conjunto de reglas y principios permisivos o restrictivos que tienden a resguardar tanto la voluntad individual de pertenecer o no a una asociación, como así también su constitución y funcionamiento sin interferencias del gobierno y los empleadores (1). Para Grisolía la libertad sindical está constituida por un conjunto de derechos y garantías que actúan tanto en el plano individual como en el colectivo y sus funciones son: 1) orientadora para el legislador, quien no debe transgredir ni restringir las garantías ni los poderes que protegen a los trabajadores y a sus organizaciones, 2) interpretadora porque ofrece pautas para desentrañar correctamente el contenido de las normas y el sentido en que deben ser aplicadas al caso concreto, y 3) integradora ya que opera como norma regulatoria y sirve para resolver los casos y los supuestos no previstos (2).
Conforme las definiciones enunciadas y siguiendo a variados autores, se podría decir que la libertad sindical es aplicable tanto en el plano individual como en el colectivo, ya sea para los trabajadores como para los empleadores, e importa: la posibilidad o reconocimiento de la voluntad individual de un trabajador o de un empleador de pertenecer o no a una asociación sindical o profesional, o bien la posibilidad de fundar o constituir asociaciones, sin autorización previa del Estado y también la garantía de que la asociación no deba ser interferida por ningún tipo de acción u omisión de terceros, incluso, desde ya por parte del Estado.
La libertad sindical y la libertad de asociación son derechos humanos fundamentales que, junto con el derecho de negociación colectiva, representan un valor medular de la Organización Internacional del Trabajo. Los derechos de sindicación y de negociación colectiva son habilitantes y permiten promover la democracia, un buen gobierno del mercado del trabajo y condiciones laborales decorosas (3).
II. DISCRIMINACIÓN POR RAZONES GREMIALES
II. a. La tutela sindical
La protección jurídica contra las prácticas antisindicales de cualquier orden, constituyen un capítulo trascendental, no sólo del moderno Derecho colectivo del trabajo sino también del sistema de garantías de los derechos humanos fundamentales en cualquier ordenamiento jurídico. El maestro Deveali fue uno de los primeros en tratar el tema y su importancia, indicando que los dirigentes gremiales poseen estabilidad como “consecuencia directa del derecho de agremiación siendo evidente que resultaría inoperante reconocer legislativamente tal derecho, si se admitiera la facultad del empleador de despedir a los dependientes que desempeñan cargos directivos en la asociación sindical…”(4).
Para ello debemos comentar brevemente qué son las prácticas antisindicales y en qué consisten. Para Cabanellas: son prácticas desleales aquellas acciones u omisiones que, sin constituir delito (por no lesionar directamente los bienes jurídicos tutelados por el Código Penal. La libertad de asociación y de trabajo) coartan, impiden, dificultan, perturban u obstaculizan el libre ejercicio regular de los derechos y potestades inherentes a la libertad sindical individual y a la autonomía sindical colectiva. Son ilícitos laborales colectivos (5).
Estas prácticas pueden ser ejercidas tanto por los empleadores, como por el Estado, también por los mismos sindicatos y, obviamente, por cualquier tipo de asociación, o fundación, o persona jurídica, o grupo de presión (como la prensa) que puedan imponer entre la población la desafiliación u afiliación a uno u a otro sindicato.
Cuando hablamos de tutela sindical, nos estamos refiriendo a la tutela de la representación gremial, es decir a la protección frente a sus empleadores y con relación a su empleo que ostentan aquellos individuos que ejercen una actividad gremial o sindical.
Comúnmente se utilizan ambos vocablos, gremio y sindicato, con la misma significancia; aunque cabe hacer una distinción. Gremio es un concepto sociológico, de hecho, descriptivo, que circunscribe o delimita un universo de personas que tienen en común su profesionalidad, su oficio, una situación de hecho, como rasgo de identidad y pertenencia. Mientras que, Sindicato es un concepto eminentemente jurídico, social y político, vinculado al derecho de las asociaciones y al que se pertenece como manifestación de por lo menos dos actos jurídicos voluntarios: el de fundarlo y el de pertenecer o no al sindicato ya constituído (6).
En el plexo constitucional encontramos una norma central, que es el artículo 14 bis, incorporado en la reforma del año 1957. En la reforma del año 1994, a través del artículo 75 inciso 22, se otorgó rango constitucional a diversas Declaraciones y Pactos Internacionales, y de tal forma, se fueron completando y extendiendo los derechos sociales y laborales que ya contenía nuestra Constitución, también, a través del artículo 75 inciso 23, se otorgó rango superior a las leyes nacionales a otros Tratados celebrados con otras naciones y organismos internacionales. A su vez, tenemos a los convenios de la OIT, cualquiera sea el rango jerárquico de los convenios (tanto si se los considera como de igual jerarquía que la Constitución escrita o un rango inferior, pero supralegal) no cabe lugar a dudas que son operativos per se en el ordenamiento jurídico argentino y que si existe una ley nacional contraria a lo dispuesto en el convenio, obviamente se deberá aplicar la norma legal superior, es decir el convenio, en detrimento de la ley, salvo que ésta garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las establecidas en el instrumento internacional. Ello de conformidad con el artículo 19 párrafo 8vo de la Constitución de la OIT.
En cuanto a las leyes, en el plano nacional, existe la Ley de Asociaciones Profesionales, Nro. 23.551 y dentro de ella, el art. 47, tutela mediante amparo a los derechos de libertad sindical, y los arts. 48 a 52, establecen un régimen de estabilidad propia para los representantes gremiales por el cual se invalidan tanto los despidos sin justa causa, como las sanciones o modificaciones de las condiciones de trabajo, y se restringe procedimentalmente su invocación, al imponer su comprobación judicial previa.
II. b. Acciones. Ley 23551.
Como toda norma ejecutoria que se precie de tal, es menester describir cuáles son las conductas vedadas o permitidas y establecer un método de solución, un mecanismo, por el cual se puede hacer efectiva las conductas descriptas por la norma, en aras de proteger el bien jurídico elegido por el Legislador. En el caso del Instituto de la Tutela Sindical, la ley establece cuáles son las acciones que poseen tanto los trabajadores gremiales como los empleadores, en aras del cumplimiento efectivo de la ley por parte de unos o de otros, según el caso.
Los empleadores son titulares de la acción de exclusión de tutela, y los trabajadores, por lo propio, respecto de las acciones de reinstalación, daños y perjuicios y medidas cautelares.- Ello, sin perjuicio de la posibilidad del trabajador de promover querella por prácticas desleales contra su empleador con motivo de la conducta tipificada en el art. 53 inc. g): el despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos sindicales. Esta querella puede ser o no iniciada por el trabajador, y sabido es que se trata de una acción de naturaleza diferente, porque en este caso lo que se persigue es alcanzar una meta diferente relativa a la conducta del empleador: el pago de una multa por haber violado una norma cuyo objeto de protección jurídica es la ética de las conductas en el ámbito de las relaciones laborales
La ley 23.551 de Asociaciones Sindicales establece una protección muy intensa respecto de los dirigentes sindicales, en cuanto a que impone el mecanismo de exclusión de tutela que obliga a los empleadores a presentarse en los Juzgados Laborales competentes con el fin de solicitar autorización judicial previa para disponer medidas (tales como sanciones, modificaciones de condiciones de trabajo o despido) respecto de esos dirigentes sindicales. Y en caso de obviarse ese proceso previo, la medida dispuesta no tiene efecto alguno porque es nula. Sin embargo, el trabajador sindical afectado tiene la opción de solicitar la reposición de las cosas al estado anterior, o bien, colocarse, en situación de despido indirecto y requerir no sólo las indemnizaciones comunes de la ley 20.744 sino las agravadas establecidas por la ley específica Nro. 23551.
En este sentido, por la especial configuración del modelo sindical argentino, vigente desde hace más de cincuenta años, las normas que tutelan la actividad gremial se han dirigido principalmente a proteger la representación gremial, en desmedro de la actividad sindical libre, precisamente porque los sujetos de especial tutela y preferencia son los dirigentes gremiales que pertenecen a una asociación sindical con personería gremial.
Los dirigentes gremiales que pertenecen a una asociación sindical simplemente inscripta carecen de tutela “fuerte” o “intensa”, y no les son aplicables per se las disposiciones de los arts. 48 a 52 de la LAS. Para el caso de considerarse éstos con derecho a reclamar frente a sus empleadores, por medidas dispuestas por éstos que vulneren la actividad sindical desarrollada, en violación de las normas de protección de la actividad sindical (Convenios de la OIT, art. 14 bis de la Constitución Nacional, y la ley 23592) deberán presentarse en los tribunales laborales indicando cuáles son los hechos y acreditando fehacientemente los mismos, a efectos de que el Juzgador decrete la nulidad de la medida, por ser discriminatoria, y la reposición del status quo anterior respecto de ese trabajador.
III. a. Discriminación Por Razones Gremiales
En lo que hace a la discriminación, debemos tener presente que el Convenio Nro. 111 de la OIT la definió como “cualquier distinción o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por objeto anular la igualdad de oportunidades o de trato.” Ya existía un antecedente, el del Convenio Nro. 100 de la OIT, en el que se había pactado la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres. Ambos convenios tienen jerarquía superior a las leyes, aun cuando nuestra propia legislación ha consagrado el principio de no discriminación en la ley específica Nro. 23592. Además, numerosos son los Pactos que contienen este tipo de cláusulas condenando la discriminación por cualquier causa (7).
Asimismo, hay que destacar la Recomendación Nro. 111 sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación, adoptada en Ginebra hacia 1958, en la que, además de definir a la discriminación, establece la prohibición de esas prácticas tanto en el acceso a los medios de formación profesional, como en la admisión del empleo y en las diversas ocupaciones, como en las condiciones de trabajo. Cabe mencionar que en el punto 5, establece que todo miembro debe derogar aquellas disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prácticas administrativas que sean incompatibles con esta política de no discriminación.
También, la misma Ley de Contrato de Trabajo, contiene varias disposiciones al respecto. En efecto, en el artículo 17, se contempla la prohibición de realizar discriminaciones, ya sea por cuestiones de sexo, raza, nacionalidad, religiosas, políticas, gremiales o de edad. En el artículo 81, obliga a los empleadores a otorgar igual trato, mientras que en el art. 172 califica a las mujeres como plenamente capaces para realizar cualquier tipo de trabajo y la prohibición de discriminarla por su condición o por su estado civil o por ser madre. Y esa prohibición es también tutelada mediante las indemnizaciones especiales dispuestas por los arts. 178 y 180 de la LCT.
Debe destacarse, en lo que hace al principio de igualdad (que ostenta rango constitucional ya que fue consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional) que, en el ámbito del derecho laboral, implica un trato igualitario por parte de todo empleador ante las mismas circunstancias o situaciones frente a sus empleados. Ello no quita que pueda haber alguna diferencia de tratamiento cuando depende de la mayor eficacia o contracción al trabajo por parte de un trabajador en particular. Lo que está en juego es: que ante una circunstancia similar, el empleador “prefiera” a un trabajador por sobre otro, o bien, castigue a sancione a uno sí y al otro no. Obviamente, habrá que analizar cada caso en particular, y probar si la decisión del empresario fue desigual, fue discriminatoria.
Al respecto, resulta ilustrativo destacar el comentario de la Dra. Estela Ferreirós (8): la discriminación es un claro ejemplo de violencia laboral, consiste en “una forma de lograr que otro cambie lo que no puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia entre el peligro y la oportunidad… se trata de distintas formas de discriminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituído por pequeños actos descalificantes”.
III. b. Ley 23592. Actos discriminatorios
La ley 23592 fue dictada a los fines de reprimir todos los actos de naturaleza discriminatoria, y contempla, en su artículo primero, párrafo segundo, a la opinión política o gremial como una de las motivaciones que en concreto pueden interpretarse bajo esa naturaleza, entre muchas otras (raza, color, religión etc), y que las conductas pueden ser positivas u omisiones. En efecto el art. 1 establece que “… quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Federal, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados…” y que a los efectos de ese artículo se considerarán particularmente “… los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos…”.
Capón Filas, describe la discriminación por razones gremiales en estos términos: “Suele circular en las empresas la nómina de los afiliados sindicales. A ellos se les trata de modo negativo y diferente. Si bien judicialmente los casos más frecuentes refieren a despidos, la realidad muestra otras discriminaciones más sutiles, tales como negar aumentos, dificultar las licencias, demorar ascensos” (9).
De la causa “Balaguer, Catalina c/ Pepsico de Argentina SRL” (10), podemos extraer sus argumentos centrales a los fines de ilustrar el tema en cuestión: “La ley 23592 que protege frente a las conductas discriminatorias, tiene por objeto sancionar el trato desigual (en cualquier ámbito que se trate, incluso el laboral) fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir, el trato desigual y peyorativo que se basa en circunstancias de tipo “subjetivas” (nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas, sindicales etc.). De manera que protege al trabajador en un espectro más amplio que la tutela que confiere la ley 23551… el despido discriminatorio… tiene como rasgo distintivo que la discriminación debe cesar y la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia…”.
En el caso de un despido discriminatorio, ya sea de un dirigente sindical con protección “intensa” (porque pertenece a una asociación sindical con personería gremial) o “débil” (porque pertenece a una asociación sindical simplemente inscripta), no parece haber mucho margen para decidir que la solución legal tiene que ser: decretar la nulidad absoluta de la medida y simultáneamente disponer la reinstalación del trabajador en el puesto de trabajo. Es decir, se debe aplicar el sistema de estabilidad propia de alcance absoluto, en virtud de la ley 23592, que prevalece sobre el ordenamiento laboral común, la ley de contrato de trabajo, por dos razones: porque es la ley específica y porque otorga una solución más beneficiosa para el trabajador (art. 9 de la LCT). Ello siempre que sea pedido por parte del trabajador en cuestión, quien, reiteramos, conserva la opción de requerir la reinstalación o bien, colocarse en situación de despido y obtener el pago de las indemnizaciones agravadas. Ello es así, en forma evidente, porque sólo el afectado es quien puede valorar la viabilidad de esa reincorporación al trabajo, quizás esa circunstancia ser imposible en los hechos, por encontrarse absolutamente “rota” la relación laboral o los lazos con los otros trabajadores y la confianza mutua, y ello impida retornar al trabajo dignamente. El único que puede valorar esta posibilidad es el dirigente gremial afectado (11).
IV. Conclusiones
Podemos concluir, y tomando como fuente las bases de la OIT, que para hacer realidad el principio de la libertad sindical, es necesario que las personas que deseen ejercer el derecho a hacer oír su voz deban estar protegidas también contra la discriminación. En la práctica es fundamental que exista una base jurídica que garantice esos derechos. También es necesario que haya un marco institucional propicio, que puede ser tripartito, para las organizaciones de los empleadores y los trabajadores, o combinaciones de ambas. Asimismo, las organizaciones de empleadores y de trabajadores deben respetarse mutuamente para encontrar soluciones a problemas comunes y hacer frente a desafíos comunes.
Los gobiernos tienen la responsabilidad de velar por la existencia y el correcto funcionamiento de los marcos jurídicos e institucionales. Deberían contribuir también al fomento de una cultura de aceptación mutua y de cooperación.
En los casos en que los gobiernos no cumplen con sus obligaciones internacionales, deberían hacerse esfuerzos para mejorar la legislación y la gobernanza. Cuando no exista legislación que se ajuste a las normas internacionales del trabajo, los empleadores y los sindicatos deberían hacer todo lo posible para velar por el respeto de los principios, al menos en los países donde no está específicamente prohibido atenerse a esos principios. No obstante, en los países donde los derechos están protegidos por la legislación pero en que su aplicación es muy deficiente por ser inadecuado su cumplimiento, los empleadores deberían acatar las leyes.
V. Citas legales
(1) Machado, José Daniel y Ojeda, Raúl Horacio (2006), Tutela Sindical- Estabilidad del Representante Gremial, Rubinzal Culzoni Editores, 2da. Edición, Santa Fe, Argentina.
(2) Grisolía, Julio Armando (2005), Tratado del Trabajo y de la Seguridad Social, Lexis Nexis Argentina, 11ª Edición, Buenos Aires, Argentina.
(3) www.ilo/org/publns, OIT (2008)
(4) Deveali, Mario L. (1950), “Despido de los dirigentes sindicales” DT 1950 To. X fs. 441 y sgtes.
(5) Cabanellas Guillermo, Derecho Sindical Y Corporativo, Editorial: Editorial Bibliográfica Argentina., Buenos Aires, 1959.
(6) Ackerman, Mario E y otros (2007), Tratado de Derecho del Trabajo, Rubinzal-Culzoni Editores, 1ª Edición (Tomos I- Teoría General del Derecho de Trabajo y VII-Relaciones colectivas del trabajo), Santa Fe, Argentina.
(7) Decl.Amer. de Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de discriminación racial, Pacto de San José de Costa Rica, etc.
(8) “Mendez Raul c-AA s-despido” CNAT Sala VII 9-8- 2007.
(9) Capón Filas, Rodolfo (2008), El nuevo derecho sindical argentino, Librería Editora Platense, 3ra. Edición, La Plata, Argentina.
(10) “Failde Carlos c-Telefónica de Argentina SA s-sumarísimo” CNAT Sala VI del 10.3.2004
(11) Tesis. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales. Autora: Diana Dubra. Director: Dr. Julio A. Grisolia.
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