Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. La restricción de la capacidad y la curatela en el nuevo paradigma. Por María Florencia Carzoglio. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Docente del Departamento de Derecho Privado II, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1. Introducción; 2. El cambio en la normativa Civil. La figura del curador. La responsabilidad parental y la disposición de los bienes. 3. Posible solución; 4. Conclusión final; 5. Citas Legales.
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1. Introducción
La curatela se encontraba regulada en el artículo 468 y siguientes del Código Civil de la Nación, en cuanto, en concordancia con el artículo 141 del mismo cuerpo legal, disponía que la voluntad de aquella persona cuya capacidad fuera restringida, sería reemplazada por un curador.
Por su parte, el artículo 12 del Código Penal de la Nación, establece que los condenados a una pena mayor a tres años, quedarán sujetos a la curatela establecida en el Código Civil al momento de su redacción (ley nº 340), designándosele así, un curador que sustituya la voluntad del justiciable.
Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, se modificó la reglamentación de la restricción a la capacidad. La sección tercera del Capítulo 2 del libro primero, muestra que ya no se limita a la persona en el ejercicio de toda su capacidad, sino que la sentencia debe delinear todas las cuestiones que el justiciable no puede ejercer sin asistencia. Se ha dejado de lado la figura del curador, tal como se la conocía, quedando relegada únicamente a los casos de excepción y más extremos, y se ha adoptado la figura del apoyo.
En virtud de este cambio, es necesario reinterpretar la normativa penal mencionada y analizar si corresponde la designación de un curador para aquellas personas que sean condenadas a una pena de prisión mayor o igual a tres años.
2. El cambio en la normativa Civil. La figura del curador. La responsabilidad parental y la disposición de los bienes.
En forma gradual, hemos comenzado a reconocer la capacidad de aquellos que padecen una enfermedad mental o intelectual que pueda afectarlos en el desarrollo de su vida diaria en igualdad de condiciones con los demás.
Incluso, la propia definición de discapacidad ha mutado. En este sentido, la Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad en su preámbulo inc. E, reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que se da en la interacción entre la persona con la dificultad y el entorno. Esta definición se separa de una mirada desde modelo médico y se acerca a una desde el modelo social.
Mucho se ha escrito acerca de las nuevas formas de interpretar y abordar la discapacidad y las limitaciones a la capacidad. Si bien todavía queda mucho camino por recorrer, hoy entendemos que las personas con discapacidad pueden hacer muchas cosas que antes les estaban vedadas por la sentencia de insania. Esta concepción que los entendía como un objeto de derecho y no un sujeto de derecho, les quitaba la posibilidad de tomar decisiones en su vida diaria, reemplazando su voluntad por la de un representante.
Cada vez más, se busca promover que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos con mayor grado de autonomía, siempre considerando sus necesidades y realidades. Es por ello, que se deja de lado la figura del curador como aquella persona que decide por el justiciable. Se crea de esta manera, la figura del apoyo o apoyos, que son aquellos que van a asistir al justiciable en la toma de decisiones. Y nos referimos a “asistir” ya que, en última instancia, las mismas serán tomadas por el beneficiario de la sentencia, es decir, la persona con discapacidad. En ese camino, sostiene el Dr. Juan A. Seda, que un mal ejercicio del rol de apoyo, podría convertirlo directamente en una sustitución de la voluntad del justiciable, y que es por esto que los jueces deben tener especial cuidado con aquella circunstancia. (1)
El artículo 32 del Código Civil y Comercial de la Nación, habilita al juez a restringir la capacidad de una persona que por padecer una adicción o una alteración mental permanente o prolongada pueda, en el ejercicio de su capacidad plena, provocar un daño a su persona o a sus bienes. Para su protección, podrá designar apoyos que ya no reemplazan la voluntad del justiciable, sino que tenderán a promover la autonomía de la persona y a favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la misma. Este artículo, debe leerse en consonancia con el artículo 43 que nos dice que las medidas de apoyo tienen como función promover la autonomía, y facilitar la comprensión, comunicación y manifestación de la voluntad del justiciable.
El último párrafo del mencionado artículo 32 es el que termina de relegar la figura del curador únicamente a aquellos casos excepcionales en que la persona no pueda interaccionar con el entorno ni manifestar su voluntad por ningún medio.
El estado tiene sobre las personas privadas de su libertad la función de garante de aquellos derechos que no pueden ser limitados en función de la sentencia. (2) Existe una obligación del estado de asegurar la vida digna de las personas privadas de la libertad. Las penas de prisión efectiva traen aparejadas ineludiblemente la afectación de otros derechos además de la libertad (3), pero esta limitación debe ser atacada en la medida de lo posible.
El art. 12 del Código Penal vigente, estipula que cuando la condena supere los tres años de reclusión, se priva además de la patria potestad –instituto derogado y reemplazado por la responsabilidad parental-, la administración de los bienes y el derecho a disponer de sus bienes por actos entre vivos y se impone al penado la curatela del Código Civil, como se mencionó ut supra.
Se sostiene que estas disposiciones no constituyen una pena sino que son en beneficio del penado. En cambio, el Dr. Llera (4) nos explica que este instituto es contrario a la idea de justificación de la pena como rehabilitadora, para la que son fundamentales los lazos familiares. También argumenta que la privación de la responsabilidad parental afecta el derecho del niño en su superior interés y que es contrario al principio de intrascendencia de la pena, ya que no solo afecta a quien es condenado sino que afecta su entorno. Concluye el autor que a pesar de encontrarse relacionado al derecho de familia, el instituto de la Curatela del penado no reconoce los principios fundamentales de la materia tales como el superior interés del niño y la protección integral de la familia; y que el mencionado artículo resulta incompatible con los principios y garantías reconocidos en la Constitución Nacional. Asimismo, sostiene que el instituto no es una restricción protectoria sino que constituye una verdadera pena accesoria. Pero entre los argumentos del Dr. Llera, el más importante es aquel que propone como solución para este conflicto, sosteniendo que el judicante debería encontrarse facultado para limitar la responsabilidad parental cuando el interés superior del Niño, niña y adolescente así lo requiera.
Comparto la postura del Dr. Llera, en el sentido que no resulta coherente con los principios vigentes en materia de superior interés del niño y protección de la familia el cortar el vínculo con el progenitor por haber cometido un delito. Así tampoco resulta producente, a fin de rehabilitar a las personas que han cometido un delito, el cortar aquellos lazos que más ayudan al crecimiento y evolución del reo. Todo ello, siempre que no sean perjudiciales para el Niño, niña o adolescente.
Así también, no se condice la suspensión de la responsabilidad parental por haber sido condenado a una pena de prisión de más de tres años, con lo dispuesto por el último párrafo del art. 17 de la ley 21.061 de protección integral del niño, el que reza “La mujer privada de su libertad será especialmente asistida durante el embarazo y el parto, y se le proveerán los medios materiales para la crianza adecuada de su hijo mientras éste permanezca en el medio carcelario, facilitándose la comunicación con su familia a efectos de propiciar su integración a ella”. Este artículo no diferencia entre aquellas mujeres que tengan una condena o no y mucho menos una condena mayor a tres años o menor a ella, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa con relación a las condenas en suspenso. Mucho menos se puede entender que se trate de diferenciar entre mujeres y hombres, lo que sería manifiestamente contrario a los principios de no discriminación en base a cuestiones arbitrarias.
Entonces, por un lado, la normativa sostiene en su art. 12 que se privará a los progenitores de la responsabilidad parental si son condenados a una pena privativa de la libertad por más de tres años y por el otro sostenemos que se deben proveer los medios materiales para la crianza adecuada del hijo mientras permanezca en el medio carcelario. Considero que la posibilidad de la mujer a mantener la responsabilidad materna y tener con ella a su hijo, el tiempo que sea dentro de la cárcel, y la negación del ejercicio de la responsabilidad parental al padre, resulta manifiestamente arbitrario y contrario a los principios de no discriminación. El sostener que el niño tiene mayor necesidad de la madre que del padre está basado en conceptos sexistas que pertenecen a una sociedad machista que intentamos dejar atrás.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha trabajado la cuestión de la competencia en el caso L.S.F. S/Curatela el 8 de noviembre de 2017. El fallo tiene su génesis en el conflicto de competencia entre dos juzgados de familia y termina decidiendo que deberá intervenir el Juzgado correspondiente al lugar donde el penado se encuentra alojado.
Pero la riqueza del fallo se encuentra en la disidencia y el intercambio argumentativo generado entre los doctores de Lázzari y Pettigiani.
El preopinante, voto de la minoría, Dr. De Lázzari sostiene que “continuar con el pleito cuando no se advierte interés jurídico que justifique obtener la declaración de incapacidad del señor S. F. L. y el consecuente nombramiento de un curador a fin de ejercer su representación en los actos establecidos por el art. 12 del Código Penal durante el tiempo que dure la pena que le ha sido impuesta por la Justicia Penal, deviene inoficioso y contrario al principio de tutela judicial efectiva”. En su análisis, las personas privadas de la libertad se encuentran muy lejos de la situación de las personas que no pueden manifestar su voluntad y que aplicarles el mismo criterio resulta contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo que la aplicación literal del art. 12 del Código Penal, designando la curatela en todos los casos y automáticamente, contraviene los postulados constitucionales y convencionales.
Entiende que “en lo que respecta a la inhabilitación del penado para administrar sus bienes o disponer de ellos por actos entre vivos, esta situación particular y la concurrencia de condiciones de encierro requiere de una solución jurídica que vehiculice en una persona de su confianza la representación en los actos que se encuentra imposibilitado de ejercer, bajo el otorgamiento de mandato, con conocimiento y control del juez competente en el fuero de ejecución penal, si así correspondiere” y que si bien el artículo habla de privación se refiere a la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental, y que en todo caso deberá quedar a cargo el otro progenitor o utilizarse el instituto de la tutela.
En consecuencia, el Ministro de Corte sostiene que no existe un interés jurídico que proteger y, por tanto, la contienda de competencia carece de oficiosidad, y así lo vota.
Por su parte el Dr. Pettigiani, en el voto de la mayoría, sostiene que “siempre que corresponda la designación de un representante que vele por el bienestar de los hijos, bienes o giro de los negocios del condenado mientras dure su privación de libertad, debería instrumentarse inmediatamente el trámite dirigido a tal fin, a través del mecanismo específicamente establecido en el art. 12 del Código Penal, sin dejarlo librado a la instancia del recluso, quien de todas formas podría proponer la persona de dicho curador o apoyo (doctr. art. 139, Cód. Civ. y Com.). De esta forma, habida cuenta de lo expuesto y de que no deviene todavía posible en el reducido marco cognoscitivo del presente conflicto negativo de competencia dilucidar los aspectos referidos, considero que tampoco resulta pertinente declarar la ausencia de oficiosidad del mismo.”
Desconozco si el justiciable en el caso concreto tenía o no bienes o hijos que requirieran su asistencia, ya que no he tenido a la vista los autos. Pero entiendo que nunca podrían ser aplicables las reglas de la curatela y tampoco la designación de un sistema de apoyo.
La persona privada de su libertad se ve limitada en los hechos por la imposibilidad de trasladarse libremente, consecuencia directa de la pena que debe cumplir. Más no se encuentra viciada su voluntad. Comprende lo que es su obligación, puede interactuar con su entorno con libertad y, por sobre todo, puede manifestar su voluntad. Los procesos de limitación a la capacidad tienen su fundamento, y sus principios surgen, en la necesidad de proteger a las personas que no tienen estas posibilidades, ya sea por una afección mental o intelectual. Si sostenemos que la capacidad es la regla y solo puede ser limitada en caso de que sea lo más beneficioso para la persona con la afección y se promueve su autonomía de la voluntad (inc. N del preámbulo de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad), no podemos sostener que alguien en total uso de sus facultades mentales no podrá tomar las decisiones que permitan atender a sus asuntos mientras dure la condena. Deberá, en su caso, manifestarse con relación a estas cuestiones mediante una declaración jurada que se realice ante el Juez de ejecución de la condena, quien está obligado a velar por los derechos de la persona privada de su libertad.
3. Posible solución.
Con relación a la responsabilidad parental de niños que poseen a uno de sus padres privado de la libertad por una sentencia de más de tres años, ya hemos visto que el otro progenitor conserva la responsabilidad y el cuidado. Ello, sin perjuicio de que entiendo que debe conservarse, dentro de las posibilidades, el ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de ambos progenitores. Más los Niños, niñas y adolescentes tienen necesidades diarias que una persona privada de su libertad no puede cubrir, por lo que es necesario que exista una persona que asuma el cuidado del niño, niña o adolescente. Nos resta ver qué pasa con aquellos niños/as que solo tienen un vínculo filial, y es aquel que se ve encuadrado en las previsiones del art. 12 del Código Penal, o que ambos padres tienen una condena de más de tres años de prisión.
Una posibilidad puede ser la aplicación del art. 674 del CCyCN. Este artículo regula la delegación de la responsabilidad parental en el progenitor afín, cuando el padre o madre no pudiere ejercerla por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria. El cumplimiento de una condena no es un viaje, no es una enfermedad, pero entiendo que si podría constituir una incapacidad transitoria. Este acuerdo solo precisará de una homologación, dejando de lado el proceso de la curatela cuya procedencia se cuestiona.
Ahora bien, si no hubiere progenitor fin, el art. 657 del CCyCN dispone la posibilidad de que el Juez otorgue la guarda del niño, niña o adolescente a un familiar, en caso de especial gravedad. No existe impedimento para que en caso de que exista un motivo relevante, como lo es el cumplimiento de la condena, sea el mismo progenitor quien designe la persona que ejerza la responsabilidad parental.
Solo deberá dejarse de lado la voluntad del progenitor en caso que esta resulte perjudicial para quien se encuentra sujeto a su responsabilidad parental. Por tanto, entiendo que existen otros institutos que pueden aplicarse para suplir la necesidad de cuidado de los niños, niñas o adolescentes, que incluso resultan mucho más acordes a los principios constitucionales de protección de la familia y el superior interés del niño.
Por otro lado, existe la posibilidad que el reo tuviere bienes que requirieran su administración. Este punto resulta comparativamente más sencillo de solucionar; basta con poner a disposición del penado la posibilidad de dar mandato a un tercero en los términos del capítulo 8, título III del libro tercero del CCyCN.
4. Conclusión final
En virtud de los argumentos expuestos por el Dr. Llera y el Dr. De Lázzari, los que comparto, entiendo que aquellos derechos del penado que menciona el art. 12 del Código Penal, no encuentran su protección en el proceso de la curatela, sino que lo harán en la designación, por parte del penado de una persona o varias personas de su confianza que asistan en el ejercicio fáctico de estos derechos y no reemplacen su voluntad.
Adhiero a la postura de que debiera poder hacerse esta designación a partir de la voluntad del penado antes de ingresar al cumplimiento de la pena o aún mientras dure ella. Pero resulta inoficioso y contrario a los principios de eficiencia y eficacia iniciar un proceso diferente de aquel que controla la pena. Mucho menos un proceso que busque reemplazar la voluntad del justiciable. Asimismo, no es el Juez de familia quien debe llevar adelante esta designación, sino que debe hacerla el mismo penado y dentro el marco del expediente de ejecución de la pena, mediante una declaración que podrá realizar ante el Juez de ejecución. Este último arbitrará los medios necesarios para ejecutar las medidas dispuestas por el penado.
En la práctica, el condenado deberá manifestar su voluntad de designar un mandatario con relación a los bienes. Por la responsabilidad parental, quedará a cargo el otro progenitor o podrá conforme el art. 657 del CCyCN otorgar la tutela a un pariente o referente afectivo del niño o aplicar el 674 del mismo cuerpo legal y delegar el ejercicio en el progenitor afín.
Por todo lo expuesto, considero que no resulta conveniente, pertinente ni eficiente el inicio de una curatela en los términos del art. 32 del Código Civil y Comercial de la Nación, en favor de los penados a más de tres años de prisión.
5. Citas Legales
(1) SEDA, Juan A, Discapacidad y Derechos. Impacto de la Convención Sobre los Derechos de las Personas Con Discapacidad, JUSBAIRES, 2017, Pág, 41.
(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Instituto de Reeducación del Menor c/Paraguay. Par. 152
(3) Idem 2 par. 154.
(4) Llera, Carlos E., Inconstitucionalidad de la incapacidad civil accesoria de la pena privativa de libertad por más de tres años, Ed. El Derecho, diario tomo 267, 885. 24-5-2016.
(5) Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, “L.S.F. s/Curatela”, 08 de noviembre de 2017.
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