Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Civil. Responsabilidad Profesional en el Código Civil y Comercial. Por Gabriela Volpe. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Ayudante Docente del Centro de Formación Profesional, Departamento de Práctica Profesional, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1- Introducción; 2- Responsabilidad Profesional; 3- Articulación Normativa; 4. Presupuestos para la configuración de Responsabilidad Profesional; 5-La carga de la prueba; 6-Responsabilidad del médico; 7-Responsabilidad del abogado; 8-Conclusiones; 9- Citas Legales.
1. Introducción
La responsabilidad profesional ha tenido diferentes matices a lo largo de la historia, en la antigüedad se creía que los profesionales actuaban en un ámbito desprovisto de toda responsabilidad ya que no se creía que era moral poder responsabilizar a aquel que tenía sobre él la gran responsabilidad de salvar una vida o resolver un litigio. En la actualidad, existe una amplia jurisprudencia respecto al derecho de la víctima a ser indemnizada debido a la responsabilidad de los profesionales, mayormente en casos de mala praxis médica. El CCCN (1) establece el apoyo normativo a la temática, así como las leyes especiales que regulan la actividad de los profesionales.
2. Responsabilidad Profesional
El concepto del profesional puede definirse como todo aquel que posee estudios técnicos o universitarios exceptuando los estudios terciarios, y lleva a cabo la prestación de un servicio, realizado una actividad diligente o la realización de un hecho en el tiempo, lugar y modo acordado con el acreedor. Posee competencia y conocimientos particulares en el ámbito de la incumbencia que son propios de un experto, lo que genera una expectativa de confianza para quienes se relacionan con él, asimismo requiere un título oficial y habilitación para el ejercicio de la profesión.
3. Articulación Normativa.
En el Código de Vélez, la responsabilidad profesional, podía ser de naturaleza contractual o extracontractual. Según el artículo 1107 podía tener naturaleza contractual o aquiliana y ambas esferas debían tipificarse en un acto ilícito civil, reuniendo los presupuestos constitutivos: acción, antijuridicidad, daño a la afectación de intereses jurídicos, relación de causalidad adecuada, y el factor de atribución objetivo o subjetivo. También tenían diferentes plazos de prescripción; diez años por el artículo 4023 en el ámbito contractual y dos años por el artículo 4037 en la esfera extracontractual. La responsabilidad profesional ha sido considerada de carácter contractual y solo por excepción de naturaleza extracontractual, pues generalmente las obligaciones asumidas por la profesional deriva de la celebración de un contrato de prestación de servicios.
En función de la normativa vigente establecida en el CCCN, las modificaciones que se llevaron a cabo fueron, en líneas generales, lo que ya se venía arrastrando a nivel doctrinal y jurisprudencial en materia de responsabilidad civil, por lo que el nuevo plexo normativo enmarcó aquello que ya tenía una aplicación práctica. La primera modificación estructural fue la unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual estableciendo las diferencias entre la opción contractual y la aquilina. El plazo de prescripción se unifico en tres años, el de suspensión de la prescripción por interpelación en seis meses y la mediación opera como una nueva causal de suspensión del plazo prescriptivo. El criterio de antijuridicidad utilizado es el material, ya que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada y los eximentes de responsabilidad civil son: el ejercicio regular de un derecho y estado de necesidad.
4. Presupuestos para la configuración de Responsabilidad Profesional
Los presupuestos para que nazca la responsabilidad civil se configuran cuando existe una acción, en cuanto conducta humana dañosa, debiendo mediar antijuridicidad como la contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico, que a su vez deberá causar un daño patrimonial o moral mediando una relación de causalidad adecuada entre la conducta del sujeto y el daño causado. Por último, deberá concurrir un criterio legal de imputación que puede ser subjetivo (culpa o dolo) u objetivo (riesgo, garantía).
Antijuridicidad: el presupuesto se configura no solo con la violación de la palabra del profesional o el contrato que rige la actividad, sino de las normas de carácter deontológico que se encuentran en los códigos de ética profesional utilizados para modular el estándar de conducta debido por el profesional “… según ha señalado esta Corte, ciertas reglas del ámbito específico de la actividad médica constituyen criterios idóneos para apreciar la diligencia debida en cuanto al obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas y no cabe privar a las normas éticas de toda relevancia jurídica…”.(2)
Daño resarcible: refiere al daño emergente, daño moral, lucro cesante y pérdida de chance. Este daño deberá ser efectivo, no fundado en expectativas. Es determinante la actuación del profesional a través de todo daño que traiga aparejado por sus consejos o recomendaciones sin conocimiento de lo que un profesional de su categoría debería saber. …”la responsabilidad profesional implica la consideración de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas y, en cuanto le es pertinente, la condición especial del profesional de que se trate…” (3). Debe surgir, de las circunstancias del caso, que sea altamente probable que el perjudicado habría obtenido un resultado favorable, de haber mediado una conducta diligente del profesional. La legitimación activa en materia de daño extrapatrimonial es amplia; no solo refiere a familiares directos, sino aquel que conviva con la victima mostrando un trato familiar ostensible.
Factor de atribución: como una obligación de medios es aplicable el factor de atribución subjetivo pues esta alcanzado por el principio de la culpa. El estándar de comportamiento a computar no puede ser otro que el de un profesional diligente, y deberá delinearse atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Sin embargo, la responsabilidad será objetiva si es de resultados; como, por ejemplo, las transfusiones de sangre o cirugías estéticas embellecedoras o la promesa de un resultado favorable en un litigio. Si el daño es causado por cosas que intervienen activamente en la producción de dicho resultado, la cosas por su vicio o riesgo tiene una intervención causal en la producción del daño con independencia o al margen del acto profesional puro en sí.
El deber de prestación se clasifica en obligaciones de medio y de resultados como la línea divisoria entre la responsabilidad objetiva y subjetiva.
En una obligación de medios el deudor compromete la prestación de una conducta diligente tendiente a la obtención de un resultado aspirado por el cliente, pero cuya concreción dependerá de las circunstancias de tiempo, lugar y persona. La conducta diligente e interés final no garantizado son los componentes invariables del objeto de una obligación de medios, el profesional no debe tener una conducta fuera de lo común, sino conforme a lo que hace comúnmente, estamos frente a una apreciación dinámica de la culpa que contempla en cada caso la previsión exigible.
El criterio aplicable es la culpabilidad, la cual deberá acreditar el damnificado para comprometer la responsabilidad del profesional, pero no será suficiente para demostrar el incumplimiento de la obligación la prueba de la no obtención del resultado, sino que, además deberá acreditar que ocurrió por su culpa.
Por oposición, en las obligaciones de resultado, una conducta finalista es la que se garantiza que, excepto tipificación de una causa extraña, se llegara a concretar el interés del actor. En este tipo de obligación, el factor de atribución es de carácter objetivo, la sola prueba de la frustración del resultado genera una presunción de adecuación causal en contra del profesional, y la única manera de desvirtuarlo es acreditando caso fortuito, culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder. Si el profesional prometió un resultado concreto, el deudor para eximirse de responsabilidad deberá acreditar la ruptura del nexo causal. Este tipo de obligación tiene carácter residual, como excepción.
Los factores de atribución subjetiva son el dolo y la culpa, esta última consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de la persona, tiempo y lugar. La previsibilidad implica que el acto culpable se configura frente a la posibilidad de prever o de evitar el daño si fuese previsto, eventos que eran previsibles y probables para el profesional. Ahora bien, cuando la conducta del profesional trata de un incumplimiento total de la conducta debida, deberá juzgarse no por medio del factor culpa, sino como una obligación de resultado. En cuanto al dolo, queda configurado en los casos en que se produzca un daño con intención o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Relación de causalidad: deberá existir una conexión entre el hecho y el perjuicio ocasionado. De conformidad con la teoría de la causalidad adecuada, se deberán utilizar los criterios de normalidad de previsibilidad in abstracto. Deberá establecerse si el resultado era probable en función de las circunstancias de tiempo, lugar y persona y luego evaluará el conocimiento de las leyes que tiene el sujeto y su poder abstracto de previsión. Deberá establecerse si el profesional actuó u omitió cuidados o diligencia debida y si los actos pudieron obstar al desenlace o si, aun con el cumplimiento diligente, aquel se hubiera producido
5. La carga de la prueba
Un factor determinante para que se configure la responsabilidad profesional es la prueba, la carga de la misma pesa como regla, sobre el damnificado ya que nos encontramos frente a una obligación de medios. Ahora bien, debemos tomar conocimiento de que la relación que une al profesional con su cliente es altamente desproporcional, lo que conlleva a la desprotección de la víctima, ya que esta debía conseguir todas las pruebas para demostrar la culpa del profesional mientras este se dedicaba a esperar que se pruebe la misma. La carga de la prueba corresponde a quien los alega, aunque el juez puede distribuir la carga de la prueba ponderando cuál de las partes está en mejores condiciones de aportarlas en función de la teoría de las cargas probatorias dinámicas que asigna la carga de la prueba a quien este en mejores condiciones para probar. Por lo que se llega a un régimen de cargas de las pruebas compartidas, donde el profesional deja de lado su conducta pasiva para efectivamente probar su diligencia respecto a lo encomendado. El daño sufrido se encuentra en la relación causal con el accionar del profesional; este se encuentra en situación privilegiada para producir la prueba.
6. Responsabilidad del médico
La conducta del profesional deberá evaluarse a la luz de un modelo de profesional que pueda determinar el correcto carácter de la previsibilidad, se tiene en consideración que es lo que hubiese hecho un médico de la misma especialidad en circunstancias análogas. La Ley 26.529 tiene carácter esencial al momento de analizar la responsabilidad civil profesional. Entre las principales obligaciones del médico se encuentran:
Asistir al paciente sin mediar discriminación de ningún tipo, llevando a cabo un trato digno y respetuoso, en función de sus condiciones socioculturales.
El consentimiento informado tiene una alta importancia en los casos de mala praxis, la licitud de cualquier tratamiento médico está subordinado al consentimiento del paciente. Esta determina la conformidad con el tratamiento, ejercita su derecho a la libertad, a decidir libremente; para eso, la información deberá ser clara y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, detallando el procedimiento que se llevará a cabo, los beneficios, riesgos, molestias y los efectos adversos previsibles. El paciente debe prestar conformidad a los estudios y procedimientos médicos que deberán llevar a cabo para su tratamiento. Este consentimiento es obligatorio para toda actuación profesional en el ámbito médico puede ser verbal excepto los casos de internación, intervención quirúrgica, terapéuticos invasivos que implican riesgos para el paciente. El consentimiento informado puede ser exceptuado en los casos que medie grave peligro para la salud pública y cuando exista una situación de emergencia para la salud o vida del paciente y este no pueda dar el consentimiento por sí o por medio de sus representantes legales…”Estas excepciones tienen carácter restrictivo ya que la decisión del paciente…(…)…en cuanto a consentir o rechazar tratamiento indicados puede ser revocada en cualquier momento, el medico está obligado a acatar la revocación y deberá dejar constancia expresa en la historia clínica…(…)… que la misma fue adoptada por el paciente con pleno conocimiento de los riesgos que ello implica” (4). La razón de este principio tiene fundamento en que, si el paciente no cuenta con los elementos necesarios para valorar los riesgos del plan que le presenta el médico, su conformidad estará viciada por una información inexacta; la ausencia de consentimiento informado constituye una imputación de responsabilidad civil. Ahora bien, en los casos en que el sujeto se encuentre consciente y decida no someterse al tratamiento aconsejado por el médico, deberá respetarse la voluntad del paciente ya que es el único con potestad sobre su cuerpo, quedando excluido del análisis donde el juicio del paciente esté alterado y su voluntad, viciada por lo que el estado de necesidad legitima la actuación del profesional.
El paciente puede disponer de directivas sobre su salud, puede consentir tratamientos médicos preventivos o directivas en su salud, aunque estén prohibidas las prácticas o recomendaciones eutanásicas sugeridas por el propio paciente.
El médico tiene un deber de confidencialidad con el paciente, deberá establecer el secreto profesional en caso de que tenga conocimiento de aspectos íntimos del paciente, por lo que está obligado a preservar esa información. Los eximentes de esta obligación son la autorización explícita del paciente o una disposición legal que obligue a la divulgación de la información como el caso de delitos de acción pública.
Confección de la historia clínica del paciente, como un documento que contenga toda la información médica del paciente, como el consentimiento informado para la práctica de un tratamiento, las indicaciones médicas, prescripciones, etc. Es importante destacar que el paciente es el titular de la historia clínica, si lo requiere deberá entregarse una copia de la misma, dentro de las 48 horas de solicitada, a su vez, la misma tiene un plazo de conservación de diez años. Ante la negativa, demora o silencio, dicha documentación podrá ser obtenida por medio de habeas data sin perjuicio de las responsabilidades legales y profesionales que recaigan sobre los profesionales que incurren en dicha conducta evasiva. La historia clínica es un elemento de prueba esencial en los juicios de mala praxis, las omisiones o irregularidades constituyen la prueba de la culpa del médico, como es el ejemplo del consentimiento informado del paciente generando así una relación de causalidad entre el actuar del médico y el daño acecido por el paciente.
Cabe destacar, que la relación médico-paciente no se encuentra amparada bajo la potestad de la ley 24.240 de Defensa al Consumidor, solo en los casos en que el medico preste un servicio publicitado por diferentes medios, lo que estaría sujeto a la responsabilidad objetiva predicada en dicha ley.
7. Responsabilidad del abogado
El abogado, en el ejercicio de su profesión, desempeña una actividad extrajudicial que se lleva a cabo a través del asesoramiento, consejo legal o en la intervención en la formulación de un contrato, o en transacciones litigiosas. En el caso del abogado que actúa como letrado patrocinante interviene no como representante de su cliente, sino que debe asistirlo jurídicamente, elaborando escritos, estudiando el caso con la intervención del cliente en todo momento para llevar a cabo los actos procesales. Para acreditar el incumplimiento de las obligaciones no será suficiente probar la no obtención del resultado esperado, sino que será menester demostrar que ello sucedió en razón de la culpa del profesional, que actuó en la especie con negligencia, imprudencia o desidia. En cuanto al cliente, este al estar debidamente informado por su abogado, tiene el deber jurídico de prestar los actos de cooperación necesarios para que le profesional despliegue la conducta debida. Ahora bien, en cuanto a la actuación del abogado como apoderado, recibe un poder de su cliente para que lo represente en un determinado conflicto. En lo que respecta a los actos procesales que debe cumplir en representación de su mandante, el abogado está obligado a una prestación de resultado, a llevarlo a cabo con los recaudos, en la forma y plazos establecidos en la ley, de donde la omisión de los deberes a su cargo compromete su responsabilidad sin que sea necesario demostrar su culpa, que por el contrario se presume.
La obligación del abogado hacia su cliente constituye una obligación de prudencia y diligencia, debe poner todo su conocimiento a fin de obtener un fallo favorable en la cuestión o proceso de que se trate, sin garantizar el éxito del pleito. En consideración los deberes del abogado deben ajustarse a las disposiciones de la ley 23.187 que determina algunos de los siguientes deberes:
Guardar lealtad hacia su cliente salvo cuando este pretenda que el abogado lo defienda violando otros deberes profesionales. No debe abandonar a su cliente intempestivamente ni apartarse injustificadamente de las instrucciones recibidas.
Conservar en secreto profesional las confesiones que su cliente le haya hecho con motivo del pleito o de la defensa encomendada salvo que sea objeto de persecuciones de parte de cliente.
No puede representar, patrocinar ni asesorar en forma simultánea o sucesiva a quienes tengan intereses opuestos ni intervenir en causas donde haya actuado como magistrado o funcionario judicial.
En función de la extensión del deber de reparar el daño, la pérdida de chance constituye un perjuicio cierto y no eventual, un abogado encargado de interponer un recurso de apelación, pero deja transcurrir el plazo procesal, tiene responsabilidad. Cuando se da una situación de este tipo, se ignora el resultado que habría tenido el pleito por lo que no existe otro mecanismo para fijar el monto a indemnizar. El abogado es responsable por negligencias, omisiones y faltas en que incurra en la dirección de los juicios, en virtud de no haber sabido lo que un profesional de su categoría ha debido saber.
8. Conclusión
La implementación del CCCN normativizo todo lo que se venía aplicando de las fuentes jurisprudenciales y doctrinales a través de los años; la función preventiva, el ámbito de consideración de las responsabilidades, tanto para el profesional como para el cliente/paciente incluyendo ciertas situaciones que en antaño se encontraban en un limbo del vacío legal. Una situación similar sucede con la unificación de las órbitas contractuales que significó un paso adelante en la regulación de aquellas situaciones que se encontraban con una normativa diferente de aquellos que se encontraba bajo la órbita contractual.
9. Citas Legales
(1) Código Civil y Comercial
(2) Recurso de Hecho; “Houston de Otaegui, María Cristina y otros con Sanatorio San Lucas SA y otros”.
(3) Conf. “I Jornadas Provinciales de Derecho Civil”, Mercedes, prov. De Buenos Aires, 1981”.
(4) Ramos, Santiago José (2009), Ley 26.529: derechos del paciente en relación con los profesionales e instituciones
médicas, Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ), pp-2.
