Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Penal. ¿Homicidio agravado u homicidio simple? Los peligros de practicar alquimia en el Siglo XXI. Por Matías J. Barrionuevo, Secretario General de Ejecución Penal de la Defensoría General de Moreno – Gral. Rodríguez, Docente Universitario UBA (Jefe de Trabajos Prácticos de la Materia Derechos Humanos y Garantías) y Universidad de Morón (Jefe de Trabajos Prácticos de la Materia Lógica y Argumentación). SUMARIO: 1. Introducción. 2. El hecho del caso (no controvertido). 3. Las principales constancias sobre las cuales se arribó a la sentencia de 24 años de prisión. 4. Alquimia en el siglo XXI. 5. La causa en trámite ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires. 5.1. La presentación realizada por el Sr. Fiscal ante el Tribunal de Casación. 5.2. La intervención de la SCJBA, a tiempo para rescatar el sentido de la norma. 5.3. La razón jurídica del agravante en el caso. 6. Los compromisos internacionales puestos en juego. 7. Conclusiones. 8. Notas. // Cantidad de Palabras: 3935 Tiempo aproximado de lectura: 13 minutos
1. Introducción
Desde la efectiva entrada en vigor de la Ley N° 26.791 -allá por diciembre de 2012- ha sido vasta la jurisprudencia que ha emanado desde los tribunales de distintos puntos de la Provincia de Buenos Aires que los casi 8 años pasados parecieran ser sólo la punta del iceberg en la discusión sobre sus efectos y aplicaciones.
Tal y como se analizará en el presente en el caso resuelto por el Máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires, en una acertada resolución en la que se ponderaron múltiples factores ajenos a los hechos en estudio pero con directa incidencia en el tratamiento legislativo de thema decidendum, los integrantes de la SCBA revirtieron una decisión desacertada del Tribunal de Casación Penal Bonaerense.
Resulta interesante rescatar del fallo en cuestión que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley presentado por el Sr. Agente Fiscal ante el Tribunal de Casación en la causa N° 79.641 resultó ser receptado por la instancia revisora luego de una extensa labor de hermenéutica de la legislación privada que se puso en discusión en el presente, como se analizará en profundidad en los diversos apartados.
2. El hecho del caso (no controvertido)
Tal y como se desprende de las constancias de la causa en cuestión, el hecho que se tuvo por cierto -y no controvertido- fue que “…el 21 de abril del año 2015, promediando las 10:00 hs., en el interior de una de las habitaciones de la finca [en la cual residía el imputado F. S. R.], [este] sujeto de sexo masculino, munido de una pistola calibre 22 marca Bersa, número de serie 7716, que detentaba sin contar con la debida autorización legal, [en el marco de una discusión por posibles ‘celos’, según refirió el autor] efectuó contra la humanidad de K. M. A. -con quien mantenía una relación de noviazgo- un disparo con el adminículo de fuego que esgrimía, el que ingresó por el orificio nasal derecho, ocasionándole una herida de tal magnitud que derivó en un shock hipovolémico, con descompensación hemodinámica y edema cerebral generalizado, que a la postre le condujeron al óbito” (fs. 475 vta. de la causa principal).
La calificación legal de los hechos traídos a estudio del Tribunal, y con la que éste condeno a F.S.R. a la pena de 24 años de prisión, accesorias legales y costas, fue homicidio agravado por el vínculo y por la utilización de un arma de fuego, mediando circunstancias extraordinarias de atenuación, en concurso real con el delito de tenencia ilegal de arma de fuego de uso civil (Cfr. Arts. 2, 5, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 41 bis, 55, 80 inc. 1 e “in fine” y 189 bis inc. 2 párrafo primero del CP. y 373, 375 y cc. del CPP).
Frente a la sentencia condenatoria a 24 años de prisión, la defensa del imputado interpuso un recurso de casación por entender que se había condenado en base a una errónea calificación legal, toda vez que las constancias de la causa no habían llegado a dar acabada fundamentación para que se tengan por configurados los elementos constitutivos del tipo homicidio agravado según lo dispuesto por el Art. 80, inc 1, parte final.
3. Las principales constancias sobre las cuales se arribó a la sentencia de 24 años de prisión.
Aún frente a la imposibilidad de poder acceder al fallo original del Tribunal en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial La Matanza, de la lectura de la instancia casatoria se desprenden los siguientes testimonios que dan cuenta de la relación que unía al imputado con la víctima de autos.
En primer lugar, el imputado es quién refiere que (…) no tenían proyectos comunes, ni compartían nada debido a la corta edad de ambos, diciendo textualmente: “éramos novios ahí, la relación tenía vaivenes, íbamos y veníamos” (fs. 18)”.
Dijo también que (…) “había concurrido a la casa de Rodríguez en dos oportunidades y con el fin de hablar con sus padres para evitar que la relación tome algún tipo de formalidad (fs. 8).”
Al testimonio del imputado hay que sumarle los dichos de la madre de la víctima, quién (…) “dijo que el imputado fue solamente dos veces a su casa, oportunidades en las que acompañó a su hija únicamente hasta el portón, no ingresando a la vivienda (fs. 7vta.)” y lo dicho por “un vecino y uno de sus amigos (que) se refirieron a ambos como novios (fs. 12vta./13)”.
Con estos elementos probatorios como principales, los integrantes del tribunal de primera instancia tuvieron entonces por acreditado que se daban las condiciones que estipula el inciso 1° del Art. 80 del código penal, ya que consideraron que el homicidio cometido por el imputado Reynoso había sido cometido contra “la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.”
4. Alquimia en el siglo XXI
Tal y como se desprende de la resolución del Tribunal de Casación Penal provincial -que hace lugar a la pretensión defensista en favor de F.S.R.-, los integrantes de la Sala I resolvieron casar parcialmente el fallo impugnado en cuanto a la calificación, por entender que de las constancias recopiladas en la causa la relación que unía al victimario con su víctima no resultaban suficientes para encuadrar el hecho dentro del Art. 80, inc 1°.
En las propias palabras del Dr. Maidana, y sin que se hayan incorporado nuevas pruebas en esa instancia de revisión, encontramos que se sitúa en las antípodas de lo interpretado por el tribunal a quo, toda vez que refiere que “de las constancias de la causa no surge un vínculo claro sino más bien difuso, lo que imposibilita afirmar que existía entre ellos una relación de noviazgo o pareja con las características que fueran expuestas previamente.”
Aduna, además que “Tales expresiones -en referencia al testimonio de la madre de la víctima y del imputado- son demostrativas del tipo de relación que tenía el imputado con la víctima, informal, propia de la edad, y con cierto grado de inmadurez debido, lógicamente, a la corta edad de ambos.”
Se presenta entonces un problema que debe ser resuelto bajo la luz de las garantías constitucionales que le son propias al imputado de marras según el Art. 18 de la CN, tal y como refieren los magistrados de esta instancia, toda vez que (…) El Estado de Derecho exige, como postulado básico en la interpretación de la ley penal, el respeto al principio constitucional de legalidad (art. 18 CN) según el cual “no hay crimen o delito sin ley”.
La situación va a girar en torno al concepto de pareja, toda vez que sobre este elemento normativo del tipo penal homicidio agravado en el que nos encontramos es desde donde ha hecho pie (en falso) el Tribunal de Casación Penal para disponer el reenvío del caso a la instancia anterior para que sea dictada una nueva sentencia.
Buscando entonces dar acabado cumplimiento con la manda constitucional que se halla en la primera oración del Art. 18 de nuestra ley fundamental, los jueces de casación tomaron las constancias que se hallaban en la causa y buscaron tamizarlas con un concepto del derecho privado que ellos hallaron más adecuado para poder dar por acontecidos los requisitos que consideraban necesarios para que se aplique el agravante en cuestión.
Su pesquisa los llevó hasta la actual redacción del Art. 509 del Código Civil, Comercial y de Familia (1) en donde se contemplan las Uniones Convivenciales, las que están definidas como la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.
Puede verse entonces que el problema se manifiesta al contraponer, por un lado, las pruebas que se recopilaron en la finiquitada investigación respecto del vínculo que unía a la víctima y su homicida, y por otro la definición a la que recurrieron los integrantes de la Sala I del Tribunal de Casación Penal, toda vez que aquí se manifiesta un requisito que no se tenía por alegado ni acreditado: la convivencia.
Convivencia que, de hecho, nunca se había concretado, porque de la dinámica de relación que se desarrolló entre los jóvenes se pudo interpretar -y así se reflejó en las pruebas que se aportaron en la causa- que eran ambos de muy corta edad y que cada uno de ellos convivía con su familia, siendo que nunca habían desarrollado convivencia juntos.
Pasando en limpio lo dicho hasta ahora podemos recapitular la información de bajo los siguientes puntos:
La sentencia originaria consideró que el hecho atribuido al imputado de marras era perfectamente subsumible en la calificación que se introdujo en el código penal luego de la reforma de la Ley N° 26.791, toda vez que el imputado y la víctima eran pareja, aunque no mediara convivencia;
La Sala I del Tribunal de Casación Penal abrió tratamiento a un recurso en el cual se ponía en tela de juicio la calificación legal;
Los integrantes de dicha Sala utilizaron el instituto de la Unión Convivencial para tamizar las características recabadas en la investigación penal para dirimir acerca de la calificación legal que le correspondía al hecho motivo de condena.
La conclusión (predecible a esta altura, sino no habría tenido razón de ser el tratamiento del caso por parte de la SCBA) a la que se arribo es aquella a la que ponderó la aplicación del principio de legalidad conforme el Art 18 de la Constitución Nacional frente a la opción que se había tomado en primera instancia.
¿Por qué se decide entonces ir a la búsqueda del concepto “unión convivencial” para ver si sus características eran aplicables al caso? Con una claridad sucinta los jueces revisores refieren que la existencia del término “pareja” impone la necesidad de su definición, porque carece de una norma jurídica concreta que pueda servir de referencia para su entendimiento.
Todo esto porque su deber como jueces esta manifestado en esta oportunidad en “hacer posible una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, sustrayéndolo de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación, para así evitar el peligro de que la decisión jurídica del caso se convierta en una “cuestión de lotería (Gimbernat Ordeig “Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal”, Salamanca, 1971, pág. 106”.
Y no finaliza allí su función como magistrados, sino que esgrimiendo la manda constitucional ya mencionada en el Art. 18, consideran que “La prohibición de leyes penales indeterminadas o imprecisas constituye una de sus principales consecuencias. Pues una ley con dichas características no puede proteger al ciudadano frente a la arbitrariedad, ya que no constituye una limitación al ius puniendi estatal y es contraria al principio de división de poderes, dejando al Juez un margen de interpretación demasiado amplio.”
Frente a esta realidad, la relación que unió en vida a la víctima del caso con su asesino es nuevamente puesta en análisis con el norte fijado en la calificación legal traída a queja, pero sin poder olvidar (cual si lo miraran por el rabillo del ojo) todo lo antedicho.
¿Cuál es el nuevo escenario para analizar? Excluida expresamente la convivencia -por así estar contemplado en la legislación penal-, nada obsta entonces a superponer a los hechos del caso los requisitos de la unión convivencial, buscando entonces los magistrados de la instancia casatoria con este razonamiento un “(…) parámetro que nos aleja de la irracionalidad y la arbitrariedad en la interpretación. Entonces, el término pareja, habrá de significar: unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, público, notorio, estable y permanente de dos personas, sean del mismo o de diferente sexo o género.”
Entonces, frente a la obligación de encontrar un equilibrio entre las particularidades de la relación entre víctima y victimario, la calificación legal en ciernes y las herramientas legales disponibles, los jueces firmantes del fallo casatorio resolvieron que las características del hecho no eran suficientes para encuadrarlo dentro de la figura agravada de homicidio tal y como lo prevé el inciso 1° del Art. 80 del Código Penal.
Frente a ello, se dispuso la remisión a la instancia originaria, en donde en cumplimiento de este reenvío, adecuó su decisión a lo dispuesto por sus superiores y condeno al imputado a la pena de 18 años de prisión por el delito de homicidio simple.
5. La causa en trámite ante la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires.
5.1. La presentación realizada por el Sr. Fiscal ante el Tribunal de Casación.
Frente a la sentencia arribada en la instancia casatoria, se presentó un recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley a los fines de dar nuevo tratamiento a lo analizado bajo las pretensiones del representante del Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Buenos Aires.
En concreto, el agraviado denuncia la errónea aplicación del Art. 79 (homicidio simple) y la inobservancia del art. 80 inc. 1 (homicidio agravado), así como la arbitrariedad de la sentencia por fundamentación aparente basada en afirmaciones dogmáticas en cuanto concluyó que no se demostró la “relación de pareja” que hace a la circunstancia agravante del mentado homicidio calificado, valiéndose del art. 509 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Para fundamentar su pretensión alega en primer término que al momento en que tuvo lugar la reforma del Código Penal en diciembre de 2012, la normativa civil en vigencia era la antecesora de la existente hoy en día, detalle que no resulta para nada menor en la consideración del caso.
Reafirma esta idea diciendo que “ni siquiera en el ánimo del legislador” podía preverse la interpretarse el término relación de pareja con base en un concepto que se positivizaría casi 2 años después.
Por último, refuerza su intención recurriendo a los antecedentes parlamentarios de la reforma, de los cuales refiere que con ella se pretendió ampliar el calificante “… a fin de receptar realidades que quedaban por fuera de la formalización de los vínculos en las instituciones reguladas por la legislación civil”.
En similar sentido al antedicho, refiere que lo inapropiado de la asimilación realizada por la instancia casatoria se observa por la propia redacción del agravante en cuestión, ya que aclara que el tipo penal será aplicable “mediare o no convivencia”.
5.2 La intervención de la SCJBA a tiempo para rescatar el sentido de la norma.
Frente al recurso presentado, el más alto tribunal provincial debe entonces determinar la corrección (o no) de la interpretación que realizó el Tribunal de Casación Penal del elemento “relación de pareja” del Art. 80 inc. 1° del Código Penal. (fs. 11)
En el dictamen principal de la causa podemos ver el rumbo que tomará la resolución del recurso en cuanto el Dr. Soria comienza afirmando sin rodeos que la crítica efectuada por el recurrente al tratamiento que se le imprimió al caso en la instancia anterior resulta acertada.
Al párrafo siguiente de la afirmación contiene de forma resumida el argumento con el que se sostendrá al final del fallo la resolución final: “Exigir su concurrencia (los elementos de la unión convivencial) importaría añadir a la figura penal (pareja) elementos que no comprende ni le son característicos.”
Aduna luego, con una calidad magistral y mucho sentido de la realidad, que lo inapropiado de forzar la asimilación realizada por el tribunal a quo también toma sentido que la entrada en vigencia del nuevo régimen del ámbito privado aconteció 3 años después que la incorporación del agravante del homicidio.
Luego de ello, el magistrado echa un vistazo sobre la discusión parlamentaria que aconteció en las distintas instancias legislativas por las que transcurrió el proceso que finalizó con la inclusión de la agravante en cuestión.
El resultado de esta revisión no le deja espacio a dudar que la real voluntad del legislador fue abordar de la manera más amplia posible las relaciones de pareja.
La sumatoria de la voluntad del cuerpo legislativo con la redacción de la ley penal echan por tierra la porfía de recurrir a una institución del derecho privado para dotar de contino un concepto que no lo necesitaba.
5.3. La razón jurídica del agravante en el caso.
En razón de la agravante pareja se detalla que “(…) el mayor contenido disvalioso que justifica la máxima punición prevista en el régimen represivo halla adecuado fundamento en el quebrantamiento de la “relación de confianza” que ella supone entre los partenaires: autor y víctima”.
La relación de confianza que nace y se desarrolla entre los integrantes de una pareja (con total independencia del género de sus integrantes) es la que permite alcanzar un elevado nivel de intimidad, que cada persona mantiene con quién ha escogido para conformarla, sin que sea usual que esto se replique con más de una persona al mismo tiempo.
Este affectio que unió a las personas en esa pareja es lo que justifica que la pena a aplicar sea más que en el caso de un homicidio simple, porque justamente la relación de confianza que se genera entre esas dos personas es la que habilita la interacción más asidua y profunda, debiendo ser verificado en cada caso el grado de intensidad que llegan a tener estas relaciones.
En el caso, la prueba producida acreditó fehacientemente que entre víctima y victimario existía una relación de noviazgo pública, de alguna permanencia en el tiempo, no ocasional y con cierta intimidad.
Apoyando esta tesitura, el Dr. Torres en su voto dice: “(…) este tipo de relaciones, si bien no instauran obligaciones legales entre sus integrantes, sí funcionan como fuente de expectativas recíprocas y de confianza. Los individuos que mantienen una relación de estas características se sienten racionalmente habilitados a esperar ciertas conductas de su pareja que no esperarían de otras personas. Conductas que tienen que ver, entre otras cosas, con el cuidado, el afecto, la atención, etc. Y tales expectativas, a su vez, causan que las prevenciones que se tomarían con una persona desconocida desaparezcan. Ante la pareja uno “baja la guardia”, se vuelve vulnerable (TSJ Córdoba causa “S., M. A.”, sent. de 10-IX-2019, voto de la doctora Tarditti).”
6. Los compromisos internacionales puestos en juego
Tal y como detalla el Dr. Torres, es imposible no tomar en consideración que las concepciones realizadas por los integrantes del Tribunal Casatorio de la Pcia de Buenos Aires pueden poner en serio riesgo la responsabilidad internacional que la República Argentina ha asumido al firmar Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
En este sentido, si buen los tratados internacionales marco imponen obligaciones generales que debe todo estado firmante respetar y garantizar que podrían ser aplicables al caso, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (2) es la que urge ser respetada por todos los integrantes de una sociedad, sin importar el lugar en donde nos encontremos.
Según el Art. 7 de dicha convención, el Estado tiene como primera medida el deber de incluir en la legislación interna normas penales para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Frente esta primera obligación, se concatena además las obligaciones de actuar con la debida diligencia para investigar y sancionar esa violencia, a través de procedimientos legales justos y eficaces, y modificar prácticas jurídicas que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer.
Parafraseando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su resolución en el caso conocido como “Campo algodonero” es posible trazar una analogía entre la atenuación del castigo -tal y como aconteció luego de la resolución de la Sala I del Tribunal de Casación Penal- y el concepto de impunidad que allí se maneja.
Según la jurisprudencia del Altísimo Tribunal Interamericano, “(…) La impunidad envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento y la sensación de inseguridad de las mujeres y una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración de justicia”. (3)
7. Conclusiones
Habiendo transcurrido 20 años del Siglo XXI todavía nos encontramos con situaciones como las que este caso nos ha develado. El flagelo de los homicidios cometidos por hombres contra mujeres con quién mantiene o ha mantenido relación de pareja no decrece, sino que lamentablemente aumenta. Resulta fácilmente comprobable revisar las estadísticas oficiales para contrastar esta triste realidad, por ejemplo, las que recaba el Ministerio Público de la Provincia de Buenos Aires, que dan cuenta de aumentos sostenidos desde 2017 (4).
Si bien es imposible tomar medidas desde del derecho penal para anticiparse a estos hechos -pensemos un segundo en el concepto de ultima ratio del derecho penal y las implicancias reales que tiene en nuestra cotidianeidad- es importante estar siempre pendiente qué, una vez involucrados en un proceso de estas características, los compromisos internacionales que han sido asumidos por el Estado Argentino deben de celarse en demasía.
¿Y ello por qué? Porque nos hemos comprometido como estado de derecho para todo aquél/aquella que habite el suelo argentino respecto de las diversas cuestiones que se tratan en cada uno de los tratados en los que se cristalizan las intenciones internacionales en cuestión.
En el caso analizado nos henos encontrado con la oportuna intervención de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires para rescatar no sólo el espíritu que oportunamente tuvo el legislador al modificar el código penal, sino además el respeto y la efectiva concreción de los derechos que -en el caso- hemos cono Estado reconocido a las mujeres.
La realidad puesta sobre la mesa por el Dr. Torres nos debe de hacer tomar conciencia a todos/as los que formamos parte de la sociedad argentina que nunca hay que bajar la guardia, porque estamos muy lejos todavía de poder garantizar con certeza que ninguna mujer sea desprotegida por nuestra justicia.
8. Notas
(1) LEY 26.994, sancionada el 1 de octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de 2014 y publicada el 8 de octubre de 2014.
(2) Ley 24.632, sancionada el 13 de marzo de 1996 y promulgada el 1 de 1996.
(3) CIDH, caso González y otras “Campo Algodonero” vs. México, Sentencia del 16/11/2009, Ap. 400.
(4) Informe de Femicidios y Procesos Penales de Violencia Familiar y de Género. Año 2019, a ser consultado en https://www.mpba.gov.ar/novedad/1145#
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