Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho de Familia. Derecho Civil. El Derecho a la atribución del hogar. Por Felipe Maximiliano Civerra. Abogado. Facultad de Derecho (UBA). Docente del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1. Introducción; 2. El hogar o vivienda; 3. Derecho a la atribución del hogar; 3.1. La cuestión dentro del marco de un matrimonio; 3.2. La cuestión dentro del marco de una unión convivencial; 4. Conclusión; 5. Citas legales.
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1. Introducción.
En el presente trabajo, vamos a analizar la importancia del hogar en el desarrollo de la vida de una persona, tanto en familia como cuando las familias se dividen.
Cuando existe una separación, nace el derecho a la atribución del hogar y nuestra legislación pareciera hacer una diferenciación en caso de que la familia formalizó mediante la institución del matrimonio o si bien optaron por hacer una unión convivencial.
En este trabajo, intentaremos plantear la problemática del derecho a la atribución del hogar y como juega el interés superior del niño.
2. El hogar o vivienda.
Para comenzar este trabajo, tenemos que entender la importancia del hogar o vivienda en la composición de las diversas formas familiares, la utilidad del mismo y su participación dentro de los DDHH fundamentales. El hogar resulta ser la base de todas las actividades que se realizan dentro del seno familiar, donde no sólo sus integrantes tendrán refugio, cuidado y protección, sino también será el lugar donde descansar y desarrollarse diariamente. Es en definitiva, un pilar fundamental de toda familia.
En este orden de ideas, la CSJN dijo que: “La provisión de agua y el alumbrado pueden reemplazarse, si fueren excesivamente onerosos, por otros más rudimentarios. Es posible alimentarse o abrigarse más o menos bien. Todo esto es elástico y a la medida de la situación pecuniaria de cada uno. Pero no hay la posibilidad de habitar parcialmente.
Se tiene o no se tiene habitación. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye a hacer de la habitación la necesidad más premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el instrumento más formidable para la opresión” (1).
Se debe entender sobre esto que, la vivienda es uno de los derechos fundamentales en el desarrollo humano, motivo por el cual se encuentra debidamente protegida en la CN y receptada por los instrumentos internacionales con rango Constitucional entre los cuales podemos citar a la Convención de los Derechos del Niño, La Declaración Universal de Derechos Humanos, La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, La Convención Americana de Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.
Los citados instrumentos otorgan una protección “a la vivienda” facilitando con políticas públicas el acceso a ella. Sin embargo, una vez adquirida la vivienda, se debe contar con un marco de protección sobre “esa vivienda”, y destacar esta protección al derecho a la vivienda, cuando hay hijos menores de edad -Lo que tratare en el presente punto-.
También hay que mencionar y destacar que las personas eligen, en la actualidad, de qué modo ejercer su derecho a formar una familia: o bien bajo el tipo matrimonial o a través de la conformación de una unión convivencial. En ambos supuestos, sea que se trate de matrimonios o de uniones convivenciales, se garantiza la protección del inmueble sobre el cual se asienta y desarrolla el proyecto de vida familiar común en diversos sentidos, en especial el que nos interesa en el presente trabajo, que es frente al quiebre de la convivencia o el matrimonio cuando hay hijos – menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad-.-
Al respecto, la Corte IDH ha dicho que: “…en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma”. “el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”.
Asimismo podríamos citar al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual ha sostenido que: “La noción de familia debe ser interpretada “conforme las concepciones prevalecientes en las sociedad democráticas, caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura”. (3)
3. Derecho a la atribución del hogar.
Ahora bien, en caso de ruptura de una familia, se genera el interrogante de a quien se le atribuye la vivienda. Ante este problema, tenemos que tener en cuenta que hay dos supuestos. Por un lado en el caso de que la ruptura sea de una familia tradicional y por el otro que la ruptura se produzca dentro del marco de una convivencia.
3.1. La cuestión dentro del marco de un matrimonio.
En este marco nos encontraremos alcanzados por lo regulado principalmente por los artículos 439 al 445 del Código Civil y Comercial de la Nación.-
El artículo 443 del Código, establece que: “Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.”
Nuestro Codificador regula la atribución de la vivienda, otorgando una serie de lineamientos que sirven de pautas orientadoras que pueden ser seguidas por uno de los cónyuges, sin importar el carácter que ostente el bien, es decir, que sea propio o ganancial de cualquiera de los cónyuges; para solicitar la atribución de la vivienda en razón del cuidado de los hijos.
Por esto último podemos afirmar que la atribución de la vivienda familiar corresponde al cónyuge al cual se le ha confiado u otorgado el cuidado personal de los hijos. Este criterio se funda en la preeminencia del “interés superior del niño”, otorgando el inmueble a aquel cónyuge que se queda a cargo del cuidado de los hijos, si la atribución de cuidado es unilateral o, incluso, también en los supuestos de cuidado personal compartido.
Sobre esto, cabe detenerse en la protección de la vivienda familiar, en el cual no aparece como relevante la elección del régimen patrimonial del matrimonio realizada por los cónyuge, ya que la vivienda estará debidamente protegida tanto en un régimen de separación, como así también en el régimen de comunidad; esto se desprende al analizar los artículos 443 y 456 del mismo cuerpo normativo.
Asimismo, esta figura también se puede encontrar en el derecho comparado. Por ejemplo el derecho español, que tiene una normativa semejante a la nuestra, y entiende que el uso de la vivienda familiar corresponde al cónyuge al cual se le confía la guarda y custodia de los hijos, siendo éste un criterio decisivo de atribución.
3.2. La cuestión dentro del marco de una unión convivencial.
Al encontrarnos dentro de una ruptura de una unión convivencial, el marco normativo que nos alcanza es el brindado por los artículos 509 al 528 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Como primer paso dentro de este punto, nos tendremos que detener a entender a que nos referimos por “unión convivencial”, para ello nos tendremos que remitir al artículo 509 del CCyCN; El citado artículo, dispones que: “Ambito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.”
Y por su parte el artículo 526 del CCyCN, dispone que: “…El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad….”.
Por lo cual se encuentra habilitado cualquiera de los convivientes que se encuentre alcanzado por esta situación y el juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523 del CCyCN.
El artículo 523 del Código, fija que: “Causas del cese de la unión convivencial. La unión convivencial cesa: a) por la muerte de uno de los convivientes; b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros; d) por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común.”
Se debe destacar que a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado, situación que no pasa si hay hijo menores de edad.
Luego de analizar la normativa en relación al derecho de atribución de la vivienda, se desprende que frente a los supuestos de uniones convivenciales inscriptas, el magistrado que intervenga, al momento de atribuir la vivienda familiar a uno u otro conviviente por esta causa, fijará un plazo para dicha atribución, el que no podrá exceder de 2 años, desde el momento que se produjo el cese de la convivencia (Conf. artículo 526 del Codificador.). Si bien el derecho reconocido en esta norma, tiene su vinculación en el matrimonio con el artículo 443 del CCyCN, como ya lo analizamos en el punto anterior del presente trabajo, el juez interviniente también podrá limitar el plazo de la atribución de la vivienda, toda vez que el artículo 443, no fija un plazo tan escueto como los 2 años que se contemplan para los supuestos de uniones convivenciales.
La solución brindada en el caso de uniones convivenciales la cual tiene un plazo máximo de atribución de la vivienda, genera que se discrimine en función del tipo de unión elegida por los progenitores al formar una familia.
De esta manera, le da un trato diferenciado en el reconocimiento de un derecho fundamental a la vivienda, sin justificación alguna y en forma violatoria a las normas internacionales de DDHH, que es parte el Estado; destacando que esta es contraria a la prohibición de discriminación, que a su vez es un pilar fundamental de los DDHH.
Otra norma que va en contra de esta diferenciación es el artículo 2 de la Convención de Derechos del Niño, que reza: “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.”.
Sin perjuicio de lo expuesto, es dable destacar que esta distinción parecería razonable en el marco de las relaciones entre adultos, pero cuando hay menores, entran en juego los Derechos del Niño y no puede hacerse tal diferenciación.
Esto sienta su base en el artículo 513 del CCyCN, el cual dispone que: “Autonomía de la voluntad de los convivientes. Las disposiciones de este Título son aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 522.”
En relación a esto, la jurisprudencia ha sostenido que: “…La atribución de la vivienda por el plazo de 2 años, rige para las relaciones entre los convivientes adultos, pero bajo ningún aspecto puede comprender a los hijos, puesto que el contenido de la prestación por alimentos que se fija a su favor, debe comprender expresamente el rubro habitación, de ahí que en estos supuestos, para la atribución de la vivienda familiar, no corresponda establecer plazo alguno. Una solución contraria importaría un trato diferenciado entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales…” (4).
4. Conclusión.
En el presente trabajo hemos abordado en primer término la definición de Hogar o vivienda y su importancia en el desarrollo de la vida en familia, como así también en cao de rupturas de la familia.
Por otro lado, analizamos la normativa en relación al derecho a la atribución del hogar y que sucede en caso de separación matrimonial y separación en el supuesto de uniones convivenciales.
También trabajamos la problemática que se genera al diferenciar la atribución del hogar en el supuesto de que exista un matrimonio y en caso de que exista una unión convivencial.
Como conclusión, podemos observar que sin perjuicio de los acuerdos o decisiones de vida que pueden tomar los adultos, estos nunca pueden ser perjudiciales para los menores. Los derechos que tienen los niños no pueden bajo ningún punto de vista verse afectados por una decisión de los adultos y menos cuando la decisión es simplemente si contraen matrimonio o optan por una unión convivencial.
5. Citas Legales.
(1) Fallo “Ercolano c. Lanteri de Renshaw”, 28/04/1922, Fallos 136:170.
(2) Caso ATALA RIFFO, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 24/2/2012, párr. 142.
(3) Tribunal Europeo de Derecho Humanos, caso “Marckx c/ Bélgica”, 13/6/1979.
(4) Fallo “M., C. M. y otros vs. D., D. A. s. Alimentos” -CCiv., sala D, 8N/9/17”-
